Andressa Lísias: Hart, hermenêutica e segurança jurídica

A teoria desenvolvida por Herbert Lionel Adolphus Hart em "O conceito de Direito" prioriza a natureza conceitual, semântica e interpretativa do Direito. Ao examinar a norma jurídica, sem ignorar seus aspectos ligados à ideia de autoridade e coerção, o autor direcionará grande parte dos esforços teóricos aos significados e sentidos que podem ser elaborados pelos intérpretes. No início da obra, ainda delimitando as questões que enfrentará, aponta que a fronteira entre um caso jurídico cuja resolução parece mais clara (caso-padrão / caso-claro) e outro caso cuja solução seja mais complexa (caso difícil), muitas vezes, é de ordem semântica:  

"Às vezes, a diferença entre o caso claro e ou paradigmático para o uso de uma expressão e os casos questionáveis é apenas uma questão de grau. Um homem que tem a cabeça lisa e brilhante é evidentemente calvo; outro, que exibe luxuriantes madeixas, obviamente não é; mas a questão de saber se é calvo um terceiro homem, que tem alguns cabelos aqui e ali, poderia ser discutida indefinidamente se fosse considerada relevante ou se dela dependesse algum assunto de ordem prática". (Hart, H.L.A "O conceito de Direito". Tradução de Antonio de Oliveira Sette-Camara. São Paulo: Editora Martins Fontes, 2009. p. 5).

E exemplifica novamente: 

"(…) Será um hidroavião um ‘navio’? O jogo ainda pode ser chamado de 'xadrez' se for disputado sem a rainha? Essas perguntas podem ser instrutivas por nos forçarem a refletir sobre nossa concepção da composição do caso-padrão e explicitá-la (…)" (Hart, 2009, p. 5).

Há uma pluralidade de sentidos e significados possíveis que podem ser atribuídos às palavras, conceitos, signos e enunciados. Hart chama atenção ao impacto que essas variações produzirão na interpretação das normas jurídicas, interferindo nas soluções elaboradas pelos intérpretes. 

Destaca que os tribunais, ao formularem suas decisões sobre certa disputa, conduzem à falsa impressão de que o sentido interpretativo adotado é o único válido. Como alerta Hart, porém, independentemente de ser oficial o sentido atribuído pela interpretação judicial, trata-se de uma escolha do sujeito em meio a um universo de opções:

"Em casos muito simples isso pode ser verdadeiro; mas na vasta maioria dos casos que transtornam os tribunais, nem a legislação nem os precedentes nos quais as normas estão supostamente contidas permitem um resultado único. Na maioria dos casos importantes, há sempre uma escolha. O juiz precisa escolher entre significados alternativos a serem atribuídos às palavras da lei ou entre interpretações conflitantes sobre o que ‘significa’ um precedente" (Hart, 2009, p. 15-16).

Essa ponderação leva a outras questões, como: entre tantos sentidos que uma norma comportará, o que faz com que uma interpretação prevaleça sobre as demais? Qual espécie de pacto existe entre os membros de uma comunidade para que aceitem o consenso criado em torno de um determinado conceito que comportaria uma série de incontáveis significados? O que separa as opções semânticas e exegéticas adotadas das demais possibilidades descartadas pelo intérprete do Direito? 

Para enfrentar essas questões Hart se aproximará da Filosofia, o que será decisivo à sua proposta, na medida em que tal ciência problematiza satisfatoriamente a dimensão imprecisa da linguagem. Aliás, já em 1922 enunciava Ludwig Wittgenstein que "os limites de minha linguagem denotam os limites de meu mundo" (Wittgenstein, 1968), demonstrando com isso que, por um lado, a secção do mundo e do conhecimento é operada e mediada pela linguagem, e, de outro, inclusive como consequência da primeira constatação, a linguagem é relativa, tortuosa e mutável exatamente como a experiência humana.

O autor também adota a Semiótica, observando que a linguagem e a comunicação se concretizam por meio de códigos e fórmulas. O sentido de cada código, igualmente, é definido pelas relações e a realidade que os intérpretes compartilham e reconhecem:

"(…) A definição de uma palavra pode às vezes funcionar como um mapa desse tipo: pode ao mesmo tempo tornar explícito o princípio latente que orienta nosso uso do termo e tornar claras as relações entre o tipo de fenômeno ao qual aplicamos a palavra e outros fenômenos. Dizem às vezes que a definição é 'meramente verbal' ou que 'são só palavras', mas isso pode ser totalmente enganoso quando a expressão definida é de uso corrente. Mesmo a definição de um triângulo como 'uma figura retilínea de três lados', ou de um elefante como 'um quadrúpede distinguível de outros quadrúpedes por possuir pele grossa, presas e uma tromba' nos instruem modestamente tanto sobre o uso convencional dessas palavras como sobre as coisas às quais estas se aplicam. Uma definição familiar como essas faz duas coisas simultaneamente: oferece um código ou fórmula que traduz a palavra em outros termos bem conhecidos e, ao mesmo tempo, nos assinala o tipo de coisa ao qual se refere, através da indicação das características que esta compartilha com uma família mais ampla de coisas e daquelas que a distinguem das outras coisas da mesma família. Ao buscar encontrar tais definições, não estamos olhando apenas para as palavras […], mas também para as realidades a respeito das quais falamos utilizando as palavras. Estamos usando uma consciência mais aguçada das palavras para apurar nossa percepção dos fenômenos" (Ibidem, p. 18-19).

Ao olhar as palavras como se olham as realidades, Hart abandona os sentidos prontos, determinados e intrínsecos que seriam apenas capturados pelo intérprete. Além disso, salienta o autor que o intérprete, na verdade, cria sentidos, e assim o fará a partir de suas subjetividades.  A linguagem, portanto, é concebida como um recorte dinâmico cujos contornos são operados por meio das experiências e referências do indivíduo pensante e criativo.

É justamente diante dessa conclusão que será necessária a inserção de alguns consensos sociais. Não fosse assim, as palavras, guiadas apenas pelas realidades particulares do sujeito, não cumpririam seu papel social e comunicacional de proporcionar ligações entre pessoas, coisas e situações em uma sociedade. É fundamental, então, que o sentido atribuído por meio da experiência individual seja partilhável, de modo a ser usufruído dentro de um contexto coletivo e relacional.

Com efeito, não se poderá tratar do Direito sob a perspectiva da teoria de Hart sem se compreender também a presença das convenções que asseguram a racionalidade dos processos hermenêuticos e comunicacionais.

Nada obstante, como admite o autor, a missão permanecerá desafiadora, pois até mesmo a estrutura convencionada está sujeita a falhar e não localizar ou representar o objeto que se pretende definir. Nesse caso veremos presentes no discurso as confusões, ambiguidades, obscuridades. Assim, para que a linguagem seja exitosa ao interpretar e comunicar algo, é preciso que encontre uma série de condições ideais, o que, frise-se, não costuma se completar com perfeição. A constatação, diante da transparência intelectual com que aborda os obstáculos da linguagem, nela incluindo o Direito, não poderia ser diferente: "O conceito de norma é tão desconcertante quanto a própria noção de direito." (Ibidem, p. 19).

E é nesse contexto que o autor desenvolverá sua proposta. Analisando as normas de conduta, por exemplo, fica clara a textura aberta do Direito. O autor descreve uma hipótese em que o pai, ao entrar em uma igreja, diz ao filho que todos devem tirar o chapéu. Com isso o pai está indicando ao filho a existência de uma norma de comportamento que deve ser seguida em dada situação.

A existência da norma explícita, de certo modo, orienta a ação do filho em certo sentido. Em contrapartida, esta mesma norma "pode deixar em aberto um amplo leque de possibilidades, e, portanto, de dúvidas, sobre o que se pretende (…). Fará diferença se, para tirar o chapéu, eu usar a mão esquerda em vez da direita? Que a ação seja executada lentamente ou com rapidez? Que o chapéu seja colocado debaixo do assento? Que, dentro da igreja, não seja recolocado na cabeça" (Ibidem, p. 162).

Ou seja, mesmo usando fórmulas gerais de padrão de conduta, a imprecisão das palavras ou dos conceitos nelas empregados muito provavelmente criarão uma zona de incerteza a respeito da correta aplicação, demandando suplementação. Como fato social, o Direito, por sua natureza interpretativa e conceitual, cotidianamente suscitará dúvidas: "A palavra 'veículo' incluirá bicicletas, aviões, patins? (…) a linguagem geral, em que a norma se expressa não pode oferecer senão uma orientação incerta" (Ibidem, p. 164).

Hart redobra a complexidade e destaca que as normas que pretendam remediar a questão incorrerão no mesmo problema que buscavam solucionar:

"Os cânones de intepretação não podem eliminar essas incertezas, embora possam minorá-las; pois esses cânones constituem, eles próprios, normas gerais para o uso da linguagem e empregam termos gerais que exigem eles próprios intepretação. Não podem, mais que outras normas, fornecer sua própria interpretação" (Ibidem, p. 164).

Tratar da natureza do Direito é falar também das dificuldades humanas de racionalização e controle. Assim, desvinculado da obrigação de oferecer soluções de ordem pragmática, Hart consigna: "É impossível criar uma regra capaz de corrigir a infração de todas as regras" (Ibidem, p. 185) [1]. Ou seja, não haverá regra a colocar uma pá de cal nessa discussão, inclusive porque a regra de interpretação é também, ela mesma, sujeita a indeterminações da linguagem e da intepretação.  

A indeterminação é, assim, uma constante com a qual operadores do direito e, especialmente, juízes e os tribunais terão sempre de lidar, ao buscar pela suplementação dos sentidos:

"Todo sistema jurídico deixa em aberto um campo vasto e de grande importância para que os tribunais e outras autoridades possam usar sua discricionariedade no sentido de tornar mais precisos os padrões inicialmente vagos, dirimir as incertezas contidas nas leis ou, ainda, ampliar ou restringir a aplicação das normas transmitidas de modo vago (…)" (Ibidem, p. 176).

A questão não se exaure nas normas de condutas. Nos Estados constitucionais, há valores dispostos na Constituição, como justiça, liberdade e fraternidade. Há ainda princípios, como o da igualdade. Como assegurar que a liberdade, um dos valores supremos do Estado democrático de Direito, não será arbitrariamente interpretada? É possível estabelecer balizas para controlar a variação entre os significados e sentidos atribuíveis a um conceito? Haveria algum critério, referência ou método para garantir que o sentido e o alcance criados pelo intérprete sejam minimamente razoáveis?

Abordando a ideia de isonomia, Hart problematiza:

"Tratem-se os casos iguais de forma igual’ será uma fórmula necessariamente vazia. Para dar-lhe significado, precisamos saber quando, para os objetivos em vista, os casos devem ser considerados iguais e quais são as diferenças pertinentes. Sem essa suplementação ulterior, não podemos criticar as leis ou outras disposições sociais por serem injustas (..)" (Ibidem, p. 207).

Em outro momento, ao abordar a ideia de justiça, o autor propõe enxergar o conceito de forma seccionada, considerando um núcleo "constante" e um segundo que seria "variável":

"A estrutura da ideia de justiça tem, portanto, certa complexidade. Podemos dizer que compreende duas partes: uma característica uniforme ou constante, resumida no preceito 'tratem-se os casos iguais de forma igual', e um critério cambiante ou variável, usado para determinar quando os casos devem ser considerados semelhantes ou diferentes para determinado objetivo. Sob esse aspecto, a justiça se assemelha às noções do que é ser autêntico, alto, ou quente, que contém uma referência implícita a um padrão que varia conforme a classificação da coisa à qual se aplicam. Uma criança alta pode ser da mesma altura que um homem baixo, um inverno quente ter a mesma temperatura que um verão frio, e um diamante falso pode ser uma antiguidade autêntica. Mas a justiça é muito mais complexa que essas noções, porque o padrão variável de semelhanças pertinentes entre casos diferentes a ela incorporado não apenas muda conforme o tipo de assunto a que se aplica, mas pode também muitas vezes ser questionado, mesmo no que se refere a único tipo de assunto" (Ibidem, p. 207).

Como mencionado por Hart, não há como se estabelecer uma regra que corrija todos os problemas. Diante disso, para evitar que a exegese em torno do conceito de justiça seja arbitrária, a alternativa seria dotá-lo de um núcleo "constante", que garantiria a presença do sentido "minimante razoável e aceitável". Esse núcleo estaria composto por uma noção geral do conceito, contemplando as intepretações mais consensuais em torno do conceito. Ao lado desse primeiro núcleo, haveria um segundo, mais aberto.

Esse segundo núcleo "flexível" forneceria o espaço necessário para que os fatos influenciem a construção interpretativa, tornando-a mais adaptativa e atual.

Em outras palavras, com base na teoria hartiana, podemos afirmar que há uma base comum de sentido e significado para os conceitos de "justiça" e "igualdade" que será compartilhada por muitos intérpretes.

O fato de existir uma camada semântico-interpretativa reconhecível, minimamente razoável, assegura, de outro lado, que não haverá uma construção de sentido desconectada dos padrões e noções gerais.  

Assim, a confiança no Estado constitucional provém do compromisso de que os juízes e tribunais modularão, dentro de um espaço de discricionariedade, os sentidos dos conceitos e enunciados jurídicos a partir das realidades e referências que possuírem, mas levando em conta o parâmetro geral que garantirá, dentro das escolhas possíveis, o mínimo de razoabilidade e consenso na interpretação adotada.

Referências bibliográficas 
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Editora Martins Fontes, 2011.

HART, H.L.A O conceito de Direito. Tradução de Antonio de Oliveira Sette-Camara. São Paulo: Editora Martins Fontes, 2009.

KOZICKI, Katya, PUGLIESE, William. O conceito de direito em Hart. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Teoria Geral e Filosofia do Direito. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: <https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/137/edicao-1/o-conceito-de-direito-em-hart>. Acesso em 03/02/2022.

SILVA, Maria Alice. O positivismo jurídico de Hart e as críticas à teoria imperativa do direito. Disponível em <https://repositorio.ufsc.br/xmlui/bitstream/handle/123456789/123338/326694.pdf?sequence=1&isAllowed=y>. Acesso em 03/02/2022.

WITTGENSTEIN, Ludwig. Tractatus Logico-Philosophicus. São Paulo: Biblioteca Universitária, 1968.