Bentivegna: A liberdade de expressão não alberga o discurso de ódio

Toda e qualquer propagação de ideias segregacionistas, que gerem convulsão social, animosidade no seio da sociedade e negativa de direitos a algum segmento da sociedade, atende pelo nome abjeto, e proscrito entre os espíritos verdadeiramente democráticos, de "discurso de ódio".

Esse é o discurso que não serve para a persuasão racional, e, sim, como estopim de ações violentas e antijurídicas. E mesmo nos Estados Unidos, ao forjar a garantia mais abrangente do mundo civilizado à liberdade de expressão, tal discurso — assim como também as fighting words — foi tido como algo excluído da cláusula protetiva da liberdade de expressão, pois em nada contribuía ao "mercado livre de idéias" [1].

Essa verdadeira "patologia da expressão" serve para promover o ódio baseado na raça, religião, etnia ou nacionalidade, gênero ou orientação sexual. Ele é o discurso que exprime uma ideia de desprezo ou intolerância contra determinados grupos, menosprezando-os, desqualificando-os ou inferiorizando-os pelo simples fato de pertencerem àquele determinado grupo, motivado por preconceitos e causando instabilidade social.

O embrião da teoria do hate speech foi a questão racial, mas ela hoje já não se resume a limitar a liberdade de expressão no que respeita a esse tema. Qualquer pregação de ódio ou intolerância, ou a defesa de inferioridade ou invisibilidade de algum grupo específico configura discurso de ódio.

Virgílio Afonso da Silva defende "nem haver colisão de princípios constitucionais", não devendo haver ponderação, no caso de enfrentamento entre o discurso de ódio e a liberdade de expressão. Para ele o legislador já procedeu a essa ponderação, decidindo-se pela primazia da dignidade da pessoa humana (como limitador da liberdade de expressão), de forma que o discurso de ódio nem estaria protegido por essa garantia fundamental.

Também J.J. Gomes Canotilho, com sua "Teoria dos Limites Eticamente Imanentes", afirma que o discurso de ódio nem faria surgir um conflito entre os princípios constitucionais: 1) da liberdade de expressão e 2) da dignidade da pessoa humana, porque, de forma imanente, ele já encontraria o obstáculo de ver-se subtraído do alcance da proteção da liberdade de expressão.

Vimos por esses dias a polêmica a envolver um determinado podcast apresentado por uma pessoa que, ao entrevistar dois deputados federais, disse que "os nazistas deveriam ter o seu partido nazista" e que "as pessoas têm o direito de ser antijudeus". Nada mais falso do ponto de vista do Direito e da promoção da dignidade da pessoa humana — cláusula fundante da República brasileira.

Não existe direito subjetivo a agredir a dignidade alheia e muito menos o de pregar a inferioridade de uma determinada etnia ou a sua aniquilação — como, ninguém desconhece, era a "doutrina" dos celerados do Partido Nacional Socialista alemão, os nazistas. Mas, como tem sido a regra entre os intolerantes, tentou-se legitimar esse discurso abjeto e criminoso como sendo exercício da liberdade de expressão.

Em que pese haver decisões excepcionais num e noutro sistemas jurídicos, tem-se, grosso modo, que há dois modelos distintos de enfrentamento da questão do hate speech: 1) a jurisprudência da Suprema Corte norte-americana, mais permissiva e protetiva da liberdade de expressão; e 2) a jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal alemão, mais dura contra o discurso de ódio e focada na proteção da dignidade humana.

Nos EUA, em 28 de abril de 1952, decidiu-se o "caso Beauharnais v. Illinois": Joseph Beauharnais distribuiu panfletos contra a população negra e conclamando os brancos a se unir contra o "escurecimento" da nação. Foi condenado pela Suprema Corte (por placar apertado de 5 a 4) que afirmou que as fighting words, assim como as obscenidades e a pornografia são manifestações que não tem qualquer importância no "livre-mercado de ideais'', servindo apenas para abalar o bem-estar e a paz social.

Já na Alemanha, em 1990, o TCF alemão decidiu o "caso Auschwitz Lie", condicionando a autorização para palestra que o historiador revisionista inglês David Irving faria na Alemanha nos seguintes termos: 1) que nada fosse dito no sentido de negar a perseguição aos judeus durante o 3º Reich; e 2) que o caráter criminoso da negação do holocausto deveria ser pontuado logo no começo da reunião. Vejam o que dispõe o Código Penal Alemão em seu artigo 130: "Quem, de forma a perturbar a paz pública, 1) incitar ódio contra segmentos da população ou propuser medidas violentas e arbitrárias contra eles, ou 2) atacar a dignidade humana de outros por meio de ofensas maliciosamente degradando e caluniando parte da população, será punido com prisão não inferior a três meses e não superior a cinco anos. 3) Prisão não excedente a cinco anos, ou multa, será a punição de quem, em público ou em reunião, aprove, negue ou minimize o ato descrito no artigo 122 1), cometido sob o Nacional Socialismo, de forma capaz de perturbar a paz pública" (refere-se ao Holocausto dos judeus).

Também no Brasil o racismo é criminalizado, assim como a apologia de símbolos nazistas. Não há um só ângulo pelo qual se avalie a manifestação do apresentador do referido podcast que possa justificar, do ponto de vista jurídico ou mesmo sociológico-civilizatório, a defesa da organização de um partido nazista (de resto já proibida pela lei eleitoral) ou o alegado "direito" de ser "antijudeu". Só resta apurar as responsabilidades e aplicar as sanções, quer sejam as de natureza criminal, quer as mitigatórias do dano moral coletivo pelo abalo da paz social e pelo menoscabo anímico dirigido a toda uma coletividade já vitimada de há muito pela intolerância.