Em uma situação conflitiva, há de prevalecer, sobre a norma do § 3º do artigo 277 do CTB, a regra do artigo 186 do CPP, por ser mais benigna, por sua proximidade ao critério in dubio pro reo, e por exigir, prudentemente, a prova por quem acusa.
Com esse entendimento, a 11ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo reformou decisão de primeiro grau e anulou uma multa aplicada pelo Detran a um motorista que se recusou a passar pelo teste do bafômetro.
Ao impetrar mandado de segurança, o motorista disse que foi autuado apenas por se recusar a passar pelo bafômetro, e que, sem indicação da autoridade policial de que apresentava sinais de alteração de sua capacidade psicomotora, não poderia ser mantida a penalidade aplicada com fundamento no artigo 165-A do Código de Trânsito Brasileiro.
A multa havia sido validada em primeira instância, mas o TJ-SP, por maioria de votos, em julgamento estendido, acolheu o recurso da defesa do motorista, feita por Larissa Fernanda Romão da Cunha. O relator do acórdão, desembargador Ricardo Dip, vislumbrou no caso a existência de conflito entre o § 3º do artigo 277 do CTB, e o artigo 186 do CPP.
"Por força do sistema penal, que é unitário, não se pode compungir um condutor de veículo a submeter-se a procedimento de aferição de eventual e atualizada influência de álcool em seu organismo, porquanto isto importaria em admitir a compulsão de produzir prova (fortuitamente) contra o próprio compelido", afirmou.
Para o relator, o critério in dubio pro reo não somente consagra a exigência de certeza para condenar, mas também corresponde à ideia de que a acusação têm o ônus de provar a culpa: "Ou seja, a certeza suficiente para a condenação, o que se tem entendido como probabilidade confirmatória da culpa quanto a um fato singular e concreto imputado ao réu, é a que guarda correspondência com a prova da imputação, prova que onera quem acusa".
É neste quadro, em que atua o consequente do status da dúvida, que se deve considerar o papel do silêncio dos arguidos, afirmou Dip. "Poderia até mesmo dizer-se, com uma reserva de provisoriedade, o papel do silêncio dos inocentes ou talvez melhor, dos não ainda convencidamente culpados. Porque é um dado universal a presunção de inocência ou mais adequadamente o status de não culpabilidade", completou.
Dessa maneira, prosseguiu o desembargador, o non liquet probatório não pode ser superado por meio de uma compulsão de prova produzida pelo próprio imputado, "nem de seu silêncio, é dizer, da recusa lícita de produzir esta prova, extrair-se a confirmação presumida da culpa".
A conclusão de Dip foi no sentido de que, se o arguido, pelo próprio sistema penal, não é obrigado a produzir prova contra si próprio, conforme o artigo 186 do CPP, não é possível harmonizar tal entendimento com o § 3º do artigo 277 do CTB.
"Assim, pois, o quadro dos autos é o de um confronto de normas subconstitucionais, sem produzir-se uma crise de constitucionalidade. Nesta situação conflitiva, há de prevalecer a regra do Código de Processo Penal (artigo 186), já por mais benigna, já por sua proximidade do critério in dubio pro reo, já por exigir, prudentemente, a prova por quem acusa", pontuou Dip.
Divergência
O relator sorteado, desembargador Afonso Faro Jr., ficou vencido. Ele votou para validar a multa e afirmou que o motorista não foi punido em razão da constatação ou não de seu estado de embriaguez, mas sim por ter se recusado a submeter-se a um procedimento previsto no artigo 277 do CTB.
"Desse modo, tendo o condutor se recusado a realizar o teste, com conduta tipificada no artigo 277 do CTB e, tratando-se de infração de mera conduta, a norma do que dispõe o artigo 165-A de referido diploma, em que não se avalia o estado de embriaguez ou dependência química do infrator, mas sim, o ato de recusa ao exame, é mesmo de rigor a manutenção da r. sentença", afirmou.
Clique aqui para ler o acórdão
1056133-85.2020.8.26.0053
O conflito aparente de normas penais ocorre quando há duas ou mais normas incriminadoras descrevendo o mesmo fato. Sendo assim, existe o conflito, pois mais de uma norma pretende regular o fato, mas é aparente, porque, apenas uma norma é aplicada à hipótese.
Alguns elementos são necessários para se caracterizar a existência de conflitos de normas:
a) unidade do fato, há somente uma infração penal;
b) pluralidade de normas, duas ou mais normas, aparentemente, identificam o mesmo fato;
c) aparente aplicação de todas as normas à espécie, a incidência de todas as normas é apenas aparente;
d)efetiva aplicação de apenas uma delas, somente uma norma é aplicável, por isso o conflito é aparente
O Princípio da Especialidade, majoritariamente, para os doutrinadores é o mais importante dos princípios utilizados para sanar o conflito aparente de normas penais. Nesse sentido, para Bittencourt (LAURIA, p. 11) os demais princípios “somente devem ser lembrados quando o primeiro não resolver satisfatoriamente os conflitos”.
Para tanto, a norma especial possui todos os elementos da norma geral e mais alguns, classificados como ‘especializantes’, representando mais ou menos severidade. Entre uma norma e outra, o fato é enquadrado na norma que tem algo a mais. Com isso, o tipo penal visto como especial derroga a lei geral.(https://ambitojuridico.com.br/cad
O princípio da Especialidade não foi acatado no pensamento vencedor, o que gera uma contradição com a ordem jurídica.
Voto vencedor deve prevalecer. O princípio de que o réu não está obrigado a produzir prova em seu desfavor é Constitucionalmente assegurada. Ora, se alguém é multado por se negar a fazer prova contra si mesmo, aquela norma garantida pela CF perde o sentido. Prevalecesse o voto vencido, estariamos admitindo a aplicação de multas àqueles que se negassem a produzir provas contra si. Absurdo. Esse artigo do CNT é inconstitucional.
Em 27.8.2019, as Turmas Recursais da Fazenda Pública Reunidas do Sistema dos Juizados Especiais do Estado do Rio Grande do Sul decidiram conforme o voto vencido referido na notícia:
“INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. TURMAS RECURSAIS DA FAZENDA PÚBLICA REUNIDAS. DETRAN-RS. INFRAÇÕES DE TRÂNSITO DO ART. 277, § 3º, C/C O ART. 165, AMBOS, DO CTB E DO ART. 165-A DO CTB. RECUSA AO TESTE DO BAFÔMETRO (ETILÔMETRO). INFRAÇÃO DE MERA CONDUTA. São válidas as autuações, seja pelo art. 277, § 3º, com as penalidades do art. 165, ambos, do CTB, seja do 165-A do CTB, conforme a data do fato, pela recusa do condutor a se submeter ao teste do bafômetro (etilômetro), exame clínico, perícia ou outro exame que permita verificar a embriaguez, previstos no art. 277, caput, do CTB, pois se trata de infração de mera conduta, dispensando a verificação de sinais de embriaguez ou a disponibilização, no momento da autuação, de outros meios de aferição da embriaguez para aquele que se recuse à realização do teste do bafômetro (etilômetro). POR MAIORIA ABSOLUTA, UNIFORMIZARAM O ENTENDIMENTO, COM EDIÇÃO DE ENUNCIADO.”
(Incidentes de Uniformização de Jurisprudência 71008312076 [Nº CNJ: 0000848-30.2019.8.21.9000] e 71008311128 [Nº CNJ: 0000753-97.2019.8.21.9000]).
Este é o Brasil que eu quero! Bêbados usando o volante como armas e sendo liberados com uma mínima fiança ou a justiça na contra mão das leis! Se recusou a fazer o teste com certeza tinha saído da igreja e consumido água benta! Uma pessoa em condições normais nunca vai recusar um teste...
Se alguém,alcoolizado ou não, se recusa a fazer o teste do bafômetro, não pode ser autuado?
Então, a Norma inserida no Código de Trânsito é inútil?
Prova contra si mesmo?
Hoje ,a pensar nesse julgamento, todos podem se recusar a fazer o teste... estando alcoolizado ou não! Ou o teste é um mero constrangimento que o Agente Público submete o motorista?
(No ano passando vindo da Sala São Paulo, na rua da Consolação, me submeti ao teste do bafômetro, apesar de meus sessenta e muitos anos. Constrangimento ilegal?Sim, porque imagine se uma idosinha, com os pés na beirica da morte iria dirigir embriagada...! E estava embriagada pelo prazer de ter ouvido a OSESP!)
A norma é útil, porque, infelizmente, o Brasil é campeão mundial em acidentes.
Data vênia, a r. decisão não se coaduna com o Espírito da Lei!
Concordo com sua opinião Dr. Douglas. Sem desconsiderar o princípio de que ninguém é obrigado a produzir provas contra si há a própria redação do contido no artigo 277, par. 2º, do CTB, o qual a meu ver encerra a questão.
O estado de embriaguez pode ser aferido por imagem, vídeo etc. o que torna o exame do bafômetro desnecessário a quem se recusa a fazê-lo (se submeter).
…+
A falha em se desincumbir desse ônus coloca a culpa sobre terreno duvidoso a impedir a condenação.
Vou além. Tão vigoroso e tão importante é o princípio “in dubio pro reo” que o art. 386 do CPP o admite nos seus dois últimos incisos, ainda que: haja prova da existência do fato; que este constitua infração penal; exista prova de que o réu concorreu para a infração penal, porém, existe fundada dúvida sobre a ocorrência de circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (inc. VI), ou a narrativa da defesa, por depender de prova diabólica, arrosta todo o conjunto probatório desfavorável ao réu para infundir na mente do juiz dúvida razoável sobre sua culpa, a induzir um decreto absolutório por insuficiência de provas cabais a afastar exatamente essa dúvida razoável que decorre da impossibilidade de a defesa demonstrar o que alega.
O “in dubio pro reo” é uma conquista da humanidade civilizada que tem sido solapado, ceifado gradualmente nas últimas décadas, mais em decorrência da ineficiência do Estado em combater com efetividade a criminalidade, do que em razão de decisões absolutórias bem fundamentadas como esta que se tem o privilégio de ler na notícia sob comento.
(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
Dá gosto ler um voto tão bem elaborado, com lógica e, principalmente, aplicando princípios de direito penal e processual penal construídos ao longo dos séculos, sem se deixar levar pela manga dos que puxam em direção à degeneração científica do direito penal.
O voto vencedor presta homenagem grandiosa ao princípio “in dubio pro reo” que, embora contemplado pelo ordenamento jurídico em vigor, tem sido preterido por juízes que se rendem ao modismo e a essa invenção degenerada, sem data nem origem definida, conhecida como “in dubio pro societate”.
Tendo em mente que de regra a ação penal é publica, isso significa que o conflito que se trava nessa seara dá-se entre a sociedade, representada pelo Estado sob a forma da instituição do Ministério Público, de um lado, contra um indivíduo, do outro lado. O Estado, que sempre atua por meio de suas instituições, detém uma força irresistível, não foram as garantias que o ordenamento jurídico erige em favor do indivíduo para poder litigar, disputar com o Estado em igualdade de condições. Entre as armas constituídas juridicamente em favor do indivíduo (não importa o quão facínora ele seja, nem o quão repugnante o crime de que seja acusado) figura o princípio da não culpabilidade, que nada mais é do que a impossibilidade de a sociedade, representada pelo Estado, punir um indivíduo sem provar sua culpa além de qualquer dúvida razoável.
Esse é o que o voto vencedor expõe de modo lapidar “a contrario sensu” como a exigência de exigência de “certeza bastante para condenar”, que no direito penal “significa exigir certeza moral da culpa”. A exigência de certeza moral da culpa implica incumbir à acusação o ônus de provar a culpa do acusado.
+…
A verdade é que todo o esforço argumentativo do voto vencedor no sentido de mera antinomia entre dispositivos legais (como se fossem disposições sobre a mesma matéria, o que é falso) foi um esforço para colocar um ponto final na ação sem precisar suscitar um incidente de inconstitucionalidade do dispositivo do CTB e submetê-lo ao Pleno da Corte.
A decisão, de órgão fracionário, por isso é manifestamente inconstitucional, uma vez que afastou aplicação de lei vigente sem declará-la inconstitucional na forma prevista na Lei Maior.
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