Garcia Duarte: Questões pendentes do caso Volvo

No último dia 15 de março, o Supremo Tribunal Federal publicou acórdão no qual rejeitou os embargos declaratórios no RE 460.320, apelidado "caso Volvo". Assim, o entendimento adotado pelo Plenário ficará preservado até que haja novo pronunciamento.

As reflexões nos autos do RE 460.320 são de suma importância para o tema dos conflitos entre norma interna e norma internacional, que envolve a recepção, ou não, do artigo 98 do CTN pela Constituição Federal, de modo que o presente artigo se presta a explicitar quais foram as teses firmadas e seus limites.

No caso, a principal questão discutida era se os sócios residentes ou domiciliados na Suécia teriam o mesmo direito à isenção de Imposto de Renda sobre dividendos enviados por pessoa jurídica brasileira ao sócio residente ou domiciliado no Brasil.

O artigo 75 da Lei 8.383/91 dispôs que não incidiria, a partir de 1993, o Imposto de Renda na fonte sobre a distribuição de lucros a pessoas residentes ou domiciliadas no Brasil. Todavia, haveria a oneração sobre a distribuição à pessoa jurídica residente ou domiciliada no exterior, que deveria pagar a alíquota de 15% do Imposto de Renda, conforme previa o artigo 77 da Lei 8.383/91.

A Volvo do Brasil Veículos e outros ajuizaram uma Ação Declaratória de Ausência de Obrigação de Pagar o Imposto de Renda exigido pelo artigo 77 da Lei 8.383/91, sob o fundamento de que a cobrança feria o tratamento isonômico. A empresa defendeu que era indevida a tributação, tendo em vista que o artigo 24 do acordo internacional sobre não bitributação firmado entre o Brasil e a Suécia dispõe que "os nacionais de um estado contratante não ficarão sujeitos no outro estado contratante a nenhuma tributação ou obrigação correspondente, diferente ou mais onerosa do que aquelas a que estiverem sujeitos os nacionais desse outro estado que se encontrem na mesma situação".

Esse julgamento tem como contexto o antigo debate sobre a melhor solução aplicável quando uma disposição de um tratado internacional assinado pelo Brasil entra em conflito com uma norma interna.

Na análise do problema, questões de ordem consequencialista–pragmática desempenham um papel importante conjuntamente com a dogmática jurídica, uma vez que a relação com os demais países envolve diretamente o interesse nacional, especialmente levando–se em consideração o interesse do Brasil por tornar–se membro da OCDE [1].

O Código Tributário Nacional (CTN) possui uma curiosa norma que pretende resolver esses conflitos aparentes de normas tributária. Inscrita no artigo 98, dispõe que "os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha".

Com base nesse dispositivo, requeria a Volvo o tratamento isonômico em relação aos dividendos enviados a sócio residente no exterior, com base na primazia dos tratados internacionais extraída do artigo 98 do CTN.

O pedido foi negado em primeira e segunda instâncias, chegando ao Superior Tribunal de Justiça pela via do recurso especial, tendo como relator o ministro Teori Zavascki.

Em seu voto, o ministro relator entendeu que não havia prevalência geral dos tratados internacionais sobre a legislação interna, e caso houvesse, seria apenas em relação aos chamados tratados–contratos, e não os tratados–leis. Ademais, o ministro ressaltou o ponto fundamental de que o acordo de não bitributação fazia a distinção com base na residência, porque somente se o contribuinte tivesse residência no Brasil é que não deveria pagar o tributo, o que não se equipara ao residente no exterior.

Contudo, a posição vencedora foi a do ministro José Delgado, que deu ênfase à tendência contemporânea de proteção aos direitos humanos e à vedação à dupla tributação, entendendo que haveria sim a prevalência dos tratados em matéria tributária, por conta do caráter principiológico da vedação internacional à bitributação.

Inconformada, a União interpôs Recurso Extraordinário para o Supremo Tribunal Federal. Em síntese, argumentou que não haveria qualquer superioridade hierárquica entre o acordo internacional e a norma interna, de modo que o artigo 98 do CTN não deveria ser aplicado.O caso teve sua repercussão geral reconhecida, e foi submetido a julgamento pelo Plenário da Corte.

Muito embora o caso tenha sido resolvido por outros termos, as questões referentes à posição hierárquica dos tratados internacionais, de tão importantes, foram objeto de profundos debates, e a posição majoritária acabou por ser fixada na ementa do acórdão.

Em seu voto, o ministro Gilmar Mendes, relator do caso, frisou que a questão constitucional debatida gravitava entorno da "relação entre normas internas infraconstitucionais e tratados internacionais em matéria tributária", o que perpassa pelo juízo de recepção, ou não, do artigo 98 do CTN.

Gilmar fez uma arqueologia da discussão na jurisprudência da Corte, destacando momentos paradigmáticos nos quais o Tribunal Maior alterou o seu posicionamento de forma radical. Na oportunidade, o ministro votou no sentido de que a Constituição não teria respaldado a teoria dualista, mas sim a monista, de forma que os tratados internacionais seriam espécies normativas autônomas que teriam prevalência sobre a legislação interna, pelos seguintes fundamentos apresentados:

"Portanto, parece evidente que a possibilidade de afastar a aplicação de normas internacionais tributárias por meio de legislação ordinária (treaty override), inclusive no âmbito estadual e municipal, está defasada com relação às exigências de cooperação, boa–fé e estabilidade do atual cenário internacional e, sem sombra de dúvidas, precisa ser refutada por esta Corte. Como enfatizei no voto do RE 466.343/SP, o texto constitucional admite a preponderância das normas internacionais sobre normas infraconstitucionais e claramente remete o intérprete para realidades normativas diferenciadas em face da concepção tradicional do direito internacional público." (g. n.) (RE 460.320/PR, Plenário, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento 4/8/2020)

Sobre o assunto, o ministro Alexandre de Moraes e Celso de Mello, apesar de acompanharem o relator, formularam um entendimento completamente distinto. Entenderam os ministros que, tendo em vista que há um processo de incorporação de tratados previsto no artigo 49 da Constituição Federal, a Carta Maior adotou o paradigma dualista, e não monista. Assim, eventuais antinomias entre o direito interno e o decreto incorporador do tratado internacional devem ser resolvidas com base no critério da especialidade, tendo em vista que os tratados tendem a ser mais específicos do que as normas tributárias gerais.

De todo modo, prevaleceu, o voto do ministro Dias Toffoli, que julgou prejudicado o recurso, sob o argumento de que a análise da questão demandaria o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional. Com essa decisão, a posição que deve prevalecer é a firmada pelo STJ ainda no julgamento do Recurso Especial, no sentido de que os tratados internacionais em matéria tributária são dotados de prevalência em relação às leis internas ordinárias.

Embora tenha sido negado provimento ao recurso extraordinário da União em razão do empate na votação, as reflexões desenvolvidas nos votos dos ministros Gilmar Mendes, Alexandre de Moraes e Celso de Mello, como vimos, não foram objeto do pronunciamento do colegiado, de forma que o caso Volvo não é, de forma alguma, o ponto final da discussão sobre o artigo 98 do CTN.

Aqui, é necessário frisar que a hierarquia dos tratados internacionais em matéria tributária é uma questão constitucional relevante, com um grande impacto prático. Vale ressaltar que essa é uma matéria que divide doutrina e jurisprudência, mas que, tendo em vista o interesse da República brasileira em integrar a OCDE, precisará ser resolvida, pois os interesses internacionais do Brasil importam que se façam conformações da legislação fiscal interna às diretrizes internacionais [2].

Assim, é preciso aguardar futuros posicionamentos da Corte e do STF sobre o tema.

[1] Agência Brasil. OCDE formaliza convite para início da adesão do Brasil à organização, 2022. Disponível em: https://agenciabrasil.ebc.com.br/economia/noticia/2022–01/ocde–formaliza–convite–para–inicio–da–adesao–do–brasil.

[2] Sobre o tema: CASTAGNA, Ricardo Alessandro. A política fiscal internacional brasileira: questões relevantes a considerar na integração do Brasil à OCD. São Paulo: RDTI Atual, nº 5, 2019; e–ISSN 2595–7155. Disponível em: https://www.ibdt.org.br/RDTIA/n–5–2019/a–politica–fiscal–internacional–brasileira–questoes–relevantes–a–considerar–na–integracao–do–brasil–a–ocde/. Acesso em 17/3/2022.