Paulo Afonso: Um sistema de precedentes sem precedentes

Há tempos, o Brasil vive uma "americanização" do direito, especialmente em relação ao processo. Admiradores de filmes e seriados de Hollywood rendem homenagens ao que chamar de "praticidade" dos Estados Unidos (como penas negociadas com a acusação e observância quase cega a contratos, não raras as vezes com cláusulas nitidamente abusivas), mas — curiosamente — os admiradores não costumam enaltecer o respeito que os americanos dedicam a direitos e garantias fundamentais, como inviolabilidade de domicílio e direito de não se incriminar.

Após sementes como "repercussão geral" e "recursos repetitivos" (sem esquecer que ainda tramita a famigerada "PEC da relevância" no Congresso, para estreitar ainda mais o funil do STJ), o Código de Processo Civil de 2015 veio para tentar coroar o "sistema de precedentes" tupiniquim, numa influência declarada — e, ao que tudo indica, mal compreendida — do common law.

No sistema idealizado pela nova legislação, ao analisar seus recursos, os Tribunais Superiores (ou "de vértice" como preferem alguns juristas) buscariam elementos de identificação com outros processos para firmar "teses" que solucionassem a questão de modo geral. Esta concepção de "sistema de precedentes" costuma receber severas críticas da doutrina pelo problema que possui em sua gênese: fixando a tese para casos futuros, não se trata mais de precedente.

O julgamento de um leading case recente consegue demonstrar a ineficácia deste "sistema de precedentes" de modo bastante didático. O Supremo Tribunal Federal havia reconhecido a Repercussão Geral do RE 652.263/PR (Tema 661) para "deliberar a possibilidade de se renovar sucessivamente a autorização de interceptação telefônica, sem limite definido de prazo, por decisão judicial fundamentada, ainda que de forma sucinta".

O caso concreto (gênese do precedente no sistema do common law) cuida da investigação da prática de crimes contra a administração pública, contra o sistema financeiro nacional e lavagem de dinheiro, em que a Receita Federal teria identificado indícios de um esquema de interposição fraudulenta em importações, bem como outros esquemas para remeter valores ao exterior ("operação sundown").

Em razão disso, em 05/07/2004, decretou-se o monitoramento telefônico dos investigados, que perdurou — com sucessivas prorrogações — até 30/06/2006. Em julgamento de Habeas Corpus, o STJ havia reconhecido a ilegalidade das renovações sucessivas, avaliando tanto o prazo excessivo quanto a falta de fundamentação [1], mas houve recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público Federal.

O ministro Gilmar Mendes, relator do RE, traçou um histórico das decisões que determinaram a interceptação telefônica e suas prorrogações, destacando que os primeiros relatórios de investigação e as primeiras decisões de prorrogação não apontam fatos relevantes e nem possuem fundamentação para continuidade da medida [2].

Em 17 de março de 2022, o Plenário do Supremo Tribunal Federal aprovou por unanimidade a tese do Tema 661, enunciando que: "são lícitas as sucessivas renovações de interceptações telefônicas desde que: 1) verificados os requisitos do artigo 2º da Lei 9.296/1996; e 2) demonstrada a necessidade da medida diante de elementos concretos e a complexidade da investigação, a decisão judicial inicial e as prorrogações sejam devidamente motivadas, com justificativa legítima, ainda que sucinta, a embasar a continuidade das investigações. São ilegais as motivações padronizadas ou reproduções de modelos genéricos sem relação com o caso concreto" [3].

Surpreendentemente, ao julgar o leading case, maioria de 6 a 4 dos Ministros deu provimento ao recurso ministerial, para julgar válidas as sucessivas renovações de interceptação telefônica do caso concreto. Ainda não houve a divulgação dos demais votos, mas o site do STF informa que a maioria entendeu que as decisões questionadas foram fundamentadas e o presidente da Corte "lembrou que o caso resultou em condenações de mais de 30 anos e trata de crimes de alta complexidade e lesividade social, que atingiram o valor de R$ 50 milhões (não atualizado)" [4].

Assim, o colegiado aprovou uma tese (pro futuro) recheada de termos genéricos — que o intérprete pode dar o sentido que quiser — sobre interceptação telefônica e, cotejando os próprios termos, conclui que o precedente (caso concreto) se enquadra na hipótese de licitude.

Com o devido respeito ao julgado, mas o voto divulgado pelo relator do leading case enumera diversas decisões de renovação de interceptação telefônica sem avaliação dos elementos informativos até então apurados que justifiquem a medida. A acolhida do recurso ministerial representa — na prática — a desnecessidade de fundamentação.

Como lembrou Aury Lopes Jr. "a tese é cosmética, de eficácia epidérmica". "Isso porque continua invocando cláusulas genéricas, já constantes em outras decisões, como 'verificados os requisitos', 'demonstrada a necessidade', 'elementos concretos' e a 'complexidade da investigação' [5]."

Pablo Malheiros da Cunha Frota lembra que "na common law, o precedente é a expressão da historicidade hermenêutica de julgado de tribunal superior, evitando-se que uma decisão do tribunal superior nasça precedente". "Não se pode, portanto, aduzir com o entendimento de que o CPC instituiu um sistema de stare decisis ou de precedentes à brasileira [6]."

Aliás, há muito tempo, o professor Lenio Streck alerta que "o 'sistema de precedentes' tem de ser reexaminado; isto porque a construção-edição de teses acaba construindo conceitos abstratos (como se fossem leis), perdendo-se o DNA do ou dos casos concretos" [7].

Se o "sistema de precedentes" idealizado pelo Código de Processo Civil tem por finalidade buscar uma jurisprudência estável, íntegra e coerente (artigo 926, caput), parece que julgamentos como o do RE 652.263/PR (Tema 661) evidenciam a absoluta ineficácia do sistema.

Isso porque o precedente formado deve guardar relação com o caso concreto julgado, como forma de estabelecimento de balizas firmes para análise posterior de compatibilidade entre elementos factuais do caso posterior com o do precedente. Somente assim, passaria a fazer sentido aplicação no processo brasileiro de importações como precedentes vinculantes, distinguishing e overrruling.