Matta Barbosa: Dolo de natureza normativista cognitiva

Para os fins propostos neste artigo, focar-se-á em um dos elementos do "fato típico", a saber: a conduta, e, mais especificamente, como caracterizar uma conduta como dolosa.

Especificamente quanto ao dolo, cabe trazer à tona a existência de duas principais correntes acerca da definição de dolo, ou, mais precisamente, as características necessárias para se atribuir o dolo a uma conduta, e, para isso me valho, abaixo, do magistério de Wagner Martelelo Filho [1].

A primeira corrente caracteriza o dolo como de natureza normativista volitiva, sendo que esta teoria atribui a preponderância da vontade como caraterizadora do dolo (dolo é conhecimento e vontade).

Para esta, existe um catálogo aberto de indicadores que devem estar presentes para se verificar a existências do dolo, de natureza objetiva (a qualidade do risco, como local das lesões) e subjetiva (estado mental e demais aspectos emocionais, relação com a vítima, motivo do crime, personalidade, comportamento posterior ao fato, etc). A análise conjunta destes indicadores é que vai determinar se houve, ou não, dolo.

A segunda teoria, a normativista cognitiva recupera as teorias da probabilidade. Nesta, para a caracterização do dolo basta o elemento cognitivo. O sujeito sabe que está realizando um risco proibido. Mas o detalhe é: não se trata de um risco proibido qualquer, mas um risco qualificado, que consiste: primeiro, em uma estratégia idônea de realizar o tipo penal, na medida em que qualquer pessoa sabe que a ação vai redundar no resultado típico (tiro no peito, faca na garganta, etc); e, segundo: estar disposto a aceitar aquele resultado.

O catálogo de indicadores do dolo aqui é fechado (critério objetivo: qualidade do risco; critério subjetivo: basta estar disposto a aceitar o resultado). Há a desnecessidade da existência do elemento volitivo, bastando conhecer o risco da ocorrência do resultado.

A análise do dolo não se verifica na mente do agente, mas na do julgador, através dos aludidos critérios. Se afasta o dolo sob uma perspetiva psicológica, para enxergá-lo sob uma perspectiva de atribuição, com critérios seguros, pela análise de um risco qualificado.

A ideia de associar o dolo a uma posição de vontade para imputar o resultado não é normativamente adequada para os fins da pena, das tarefas do direito penal.

Adotando o conceito de dolo sob a perspectiva cognitiva, permite-se um maior controle da decisão judicial. O dolo é a negativa direta da norma, o agente que age com dolo rejeita a norma diretamente. Conhecer o risco da ocorrência do resultado, seria o suficiente para indicar que o sujeito rejeita a norma.

Assim, sob esta perspectiva o que está em jogo não é saber se o agente "quis" produzir o resultado em termos de propósito, mas se sabia que sua ação implicaria em um perigo proibido, qualificado, para o bem jurídico protegido.

Busca-se chegar a um conceito de dolo controlável, ficando mais fácil de constranger a decisão judicial, um accountability. São adeptos desta concepção: Ingeborbg Pupe, Wagner Marteleto, Eduardo Viana e Luis Greco.

O caso Genivaldo
A imprensa brasileira noticiou o "caso Genivaldo [2]", em que policiais rodoviários federais, durante uma ação policial, deram causa à morte de Genivaldo de Jesus Santos, de 38 anos, na BR-101, no município de Umbaúba (SE).

No livro, de minha autoria, intitulado "A importância da aplicação do conceito de crime, as teorias da conduta e sua importância no processo penal", faço a análise do caso aqui apresentado, que apresenta relevância para o objetivo de demonstrar que dependendo da teoria que se adote, normativista volitiva ou normativista cognitiva, pode-se chegar a dois resultados dispares.

Segundo se noticiou, o fato ocorreu durante a abordagem policial, ocasião em que a vítima foi posta no porta-malas da viatura, que foi transformada pelos agentes policiais em uma espécie de "câmara de gás", em uma tentativa de conter Genilvaldo, que teria reagido de forma agressiva.

Se partimos de uma perspectiva normativista volitiva, além do conhecimento, dos agentes, de que estão cometendo uma conduta típica, urge seja averiguada a existência de "vontade" de causar a morte da vítima.

Conforme noticiado, os agentes policiais asseveraram que não possuiam a intenção de matar a vítima, mas, tão somente, conter o cidadão por técnicas de imobilização e instrumentos de menor potencial ofensivo.

Aceita a versão dos policiais, poderá se concluir pela ausência — ou falta de prova — de vontade de cometer o delito de homicídio, redundando, quiçá, em um crime culposo, presente a previsibilidade aliada à uma conduta imprudente.

Lado outro, enveredando-se pela teoria normativista cognitiva, bastaria saber se os agentes tinham consciência de que praticavam uma conduta idônea para obter o resultado morte.

Perceba-se que, nesta hipótese, averiguar a vontade dos agentes, ou, em outras palavras, o que se passava na "mente" dos policiais, é irrelevante para a caracterização de uma conduta dolosa, vez que o que se passa na cabeça dos autores do delito, somente eles sabem, não sendo um critério seguro para justificar a presença de justa causa para o oferecimento de uma ação penal ou futura condenação.

Para a teoria normativista cognitiva, basta saber se a conduta dos policiais, de colocar a vítima no interior do porta-malas, fazendo com que a mesma aspire gás advindo de uma granada de lacrimogêneo, seria uma estratégia idônea para a ocorrência do resultado. Se a conclusão for positiva, então a conduta se caracteriza como um crime doloso.

Perceba-se que a adoção de tal ou qual teoria pode implicar na ausência de dolo, caso se entenda pela inexistência de conduta dolosa em razão da ausência de "vontade".

Lado outro, pode-se entender que a vontade é desnecessária para a caracterização do dolo, bastando o "conhecimento" qualificado, e, que a conduta configura estratégia idônea para a obtenção do resultado.

Para os cognitivistas, o "quis" (há dolo quando o agente "quis" ou assumiu o risco de produzir o resultado) não é no sentido volitivo, mas no sentido atributivo. Em outras palavras, o "querer", a "vontade", não é pesquisada na mente do sujeito, mas pela análise de um catálogo fechado de indicadores para a configuração de uma conduta dolosa.

A atribuição do "querer", da "vontade", é baseada na análise da conduta de quem pratica um fato, conduta esta que constitui uma estratégia idônea para causar o resultado proibido pela norma, gerando um risco qualificado. 

Portanto, sob a perspectiva normativista cognitiva, concluir-se-ia pela existência de "vontade", de um "querer", e, consequentemente, na caracterização de uma conduta dolosa, com base em um catálogo fechado de indicadores, porque a ação constituiu uma "estratégia idônea" para a ocorrência do resultado morte de Genivaldo, configurando um risco qualificado.

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Referências bibliográficas
BARBOSA, Andeirson da Matta. A importância da aplicação do conceito de crime, as teorias da conduta e sua importância no processo penal. Ed. Dialética. 2ª ed. São Paulo: 2022.

MARTELETO FILHO, Wagner Marteleto: Dolo e Risco no direito penal. Fundamentos e limites para a normatização: Ed. Marcial Pons. São Paulo: 2020.

SERAFIM, Abel; JÚNIOR, Gonçalo. Dois Diretores da PRF deixam corporação após "caso Genivaldo". O Estado de S. Paulo. 01 de junho de 2022.