Propõe-se defender que a prisão civil é instrumento processual inaplicável ao idoso, a quem o ordenamento jurídico conferiu tratamento especial e diferenciado, ante à fragilidade inerente à senescência.
Além do mais, existe dentro do ordenamento jurídico, meios aptos a afastar a aplicação da norma, reconhecendo a inconstitucionalidade da segregação do idoso, dentro da formalidade do controle concentrado ou difuso de constitucionalidade, seja pela utilização do critério da interpretação conforme a Constituição, ou, pela redução dos sentidos da norma sem ocorrer uma redução de seu texto, tudo em virtude da aplicação do princípio da Dignidade da Pessoa Humana, como verdadeiro padrão de conduta.
Senescência é processo natural que torna alguém mais velho, ou seja, é o envelhecimento, sendo que se aponta como características da senescência a diminuição das capacidades em todos os aspectos e atividades da vida diária, sendo um moto contínuo e crescente de vulnerabilidade e dependência cada vez maior no seio familiar.
Inexiste igualdade na aplicação do instituto da prisão civil em face do idoso em caso de inadimplemento de obrigação alimentícia, pelo que haveria um tratamento igual entre desiguais, em ofensa aos princípios da isonomia e da Dignidade da Pessoa Humana, havendo inconstitucionalidade nesta hipótese de aplicação da regra.
O status de idoso, aliado às peculiaridades de cada caso (baixa renda, despesas médicas), deve servir como escusa à inadimplência da obrigação alimentar, e, em momento algum deve ser imposta a prisão civil como medida coercitiva.
Uma decisão adequada à Constituição
Não se pretende defender o acerto da decisão que eventualmente indefira o pedido de decretação da prisão civil do idoso mediante o uso da teoria da argumentação jurídica, não obstante isso fosse possível e, inclusive, mais simples.
Poder-se-ia se valer de uma teoria de decisão jurídica segundo Hans Kelsen, e, fosse este o caso, a decisão até poderia ser discricionária, contanto que amparada dentro das alternativas previstas em uma moldura normativa, existindo, então várias possibilidades jurídicas de decisão, já que entre os elementos sintáticos do texto de lei e o sentido da norma, poderia se encontrar uma margem de indeterminação.
Poderia, por outro lado, buscar uma fundamentação com base na teoria procedimentalista de Robert Alexy, aplicando uma metodologia de ponderação de princípios quando verificada a colisão entre eles.
Considerando, como Alexy, princípios como mandados de otimização, extraindo o máximo benefício de um deles (princípio da dignidade da pessoa humana) em detrimento do outro (princípio do melhor interesse do menor), criada estaria a regra da proporcionalidade, subdividida em suas máximas: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, aplicadas estas de forma sequencial, para afastar a possibilidade da decretação da prisão civil do idoso.
Verificaria e constataria, por certo, que a máxima da adequação estaria atendida, já que não existe outro meio possível para se atingir a finalidade exigida, e, por isso, o meio seria necessário.
Por sua vez, no que se refere à necessidade, procurando um equilíbrio entre os princípios em colisão, e, se não verificado, passando, portanto, a terceira etapa, não haveria outra via senão efetuar a referida ponderação, aplicando-se a proporcionalidade em sentido estrito, justificando, desta forma, os motivos a afastar o "princípio do melhor interesse do menor" a favor da aplicação do "princípio da Dignidade da Pessoa Humana" — do idoso.
Prefere-se se valer da hermenêutica com os aportes da teoria integrativa de Ronald Dworkin, com os ponderamentos da Crítica Hermenêutica do Direito de Lenio Streck na busca da resposta correta à Constituição, em respeito à tradição, coerência e integridade.
A impossibilidade da decretação da prisão civil do idoso atende às características de uma decisão que respeita a tradição, a coerência e integridade, porquanto ampara nas normas públicas quando vistas como um sistema único e coerente, mesmo que se afastando, minimamente, de decisões anteriores.
Não são poucos os direitos e garantias previstas aos idosos, podendo-se destacar a prioridade no atendimento em geral, mesmo em face de outro idoso, caso possua mais de 80 anos (artigo 1º, §2º, e artigo 15, §7º do Estatuto do Idoso); vedação à imposição de comparecimento pessoal em órgãos públicos (artigo 15, §5º); direito de acompanhante em tempo integral quando internado (artigo 16); a previsão e concessão de benefício assistencial (artigo 34); transporte gratuito urbano, semiurbano e interestadual (artigo 39 e 40); considerar como pública incondicionada quaisquer dos delitos previstos no Estatuto do Idoso, independentemente da pena cominada (artigo 95).
Isto sem contar as garantias de cunho penal e processual penal, nelas destacando a agravante em caso de delito cometido em face do idoso (artigo 61, inciso II, alínea "h", do Código Penal), ou, a atenuante, caso maior de 70 anos (artigo 65, inciso, I); a concessão do Sursis caso aplicada pena não superior a quatro anos sendo maior de setenta anos de idade (artigo 77, §2º); redução do prazo prescricional para os delitos praticados por maior de 70 anos quando da prolação da sentença condenatória (artigo 115); a prisão domiciliar, seja em sede de prisão cautelar, ou, prisão pena, quando já transitada em julgado a sentença condenatória.
Digno de nota que, recentemente, até mesmo a economia do país foi deixada em segundo plano, e, o direito de ir e vir dos cidadãos sofreu severas restrições, em virtude com a preocupação com a saúde do idoso, quando implementado — não somente no Brasil como em todo o mundo — a "quarentena", em razão do Covid-19 (Coronavírus), pandemia em forma viral que tornava, notadamente, os idosos como grupos de risco.
Inobstante outras pessoas também se encontrassem em situação de especial proteção, como aqueles portadores de doenças que ocasionassem a queda da imunidade, os idosos por esta simples razão de ser, receberam notável destaque, tendo sido declarada a "quarentena" para que os demais indivíduos não os infectassem.
Como se divulgou, à época, todos os demais indivíduos, se infectados não corriam perigo imediato de morte, já que a doença era tratável pelos métodos ordinários, diferentemente dos idosos que, uma vez acometidos pelo coronavírus, possuíam serias chances de vir a óbito.
Sendo assim, verifica-se que, sem sombra de dúvidas, o ordenamento jurídico, a sociedade, bem como a comunidade internacional, conferiu ao idoso especial proteção, a ponto de deixar a economia em segundo plano, restringindo a liberdade do cidadão a um ponto sem precedentes na história.
O reconhecimento da inconstitucionalidade da prisão civil do idoso por entender ofensiva à dignidade da pessoa humana, respeitaria a história institucional e, consequentemente, a coerência da decisão judicial, quando se verifica que existiram pronunciamentos judiciais determinando ora a prisão domiciliar, ora a suspensão da prisão civil, enquanto persistente a pandemia do Covid-19.
É, por exemplo, o que se extrai do julgamento do HC 561.257-SP, pela 4ª Turma do STJ, em 5/5/2020, oportunidade em que o tribunal entendeu que durante a pandemia de Covid-19, dever-se-ia assegurar prisão domiciliar aos presos em decorrência de dívidas alimentícias, vez que a manutenção do devedor em ambiente fechado, insalubre e potencialmente perigoso, era ofensiva à sua dignidade (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, 2020).
A 3ª Turma do STJ, por sua vez, no julgamento do HC 574.495-SP, em 26/05/2020, entendeu necessária a suspensão da prisão civil dos devedores (ao invés da prisão domiciliar), já que, por vias transversas, a própria dignidade e a vulnerabilidade do alimentando estaria sendo violada, sendo que a prisão civil suspensa teria seu cumprimento no momento processual oportuno, já que a dívida alimentícia remanesceria íntegra (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, 2020).
Depois das decisões acima expostas, foi sancionada a Lei nº 14.010 de 10 de junho de 2020, que adotou a mesma solução jurídica da 4ª Turma do STJ e do CNJ, prevendo que "até 30 de outubro de 2020, a prisão civil por dívida alimentícia, prevista no artigo 528, §3º e seguintes da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil), deverá ser cumprida exclusivamente sob a modalidade domiciliar, sem prejuízo da exigibilidade das respectivas obrigações". (BRASIL, 2020).
As providências adotadas, seja em sede jurisprudencial, seja aquela prevista, posteriormente, pelo legislador, tinham a preocupação com a vulnerabilidade daqueles encarcerados em razão de dívida alimentícia, durante a pandemia, sendo que sua manutenção na prisão ofendia sua dignidade.
No caso do idoso, independentemente da situação pandêmica experimentada, a sua manutenção no cárcere, em ambiente fechado, insalubre e potencialmente perigoso, por dívida alimentícia, já implica em ofensa à Dignidade da Pessoa Humana, já que a vulnerabilidade é inerente à senescência.
Digno de nota que, segundo precedentes no seio do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (processo: 4526856-92.2007.8.13.0000, ano 2007 / processo: 4665407-52.2007.8.13.0000, ano 2008), e, sobretudo, no STJ, quando no julgamento do REsp 1.249.133-SC, a obrigação dos avós de prestar alimentos tem natureza complementar e subsidiária e somente exsurge se ficar demonstrada a impossibilidade de os dois genitores proverem os alimentos dos filhos.
Sobretudo, o reconhecimento da inconstitucionalidade da decretação da prisão civil do idoso não ofende a história institucional, porque a decisão atenderia à coerência e integridade, já que proferida segundo casos semelhantes já julgados, respeitando, ainda, o sentimento de toda uma comunidade, já que a dignidade do devedor de alimentos se fez estampar na Lei nº 14.010/2020, elaborada pelos representantes eleitos pelo povo.
Desta forma, é desarrazoado conceber que o ordenamento jurídico brasileiro, que assegura, ao idoso, cuidados e direitos excepcionais, em todas as searas, tal qual já mencionado (concessão de benefício assistencial; a vedação à imposição de comparecimento pessoal em órgãos públicos; concessão de gratuidade de transporte; redução do prazo de prescrição penal; prisão domiciliar; e, inclusive, como recentemente observado, a restrição da liberdade dos cidadãos) possa, ao mesmo tempo, considerar referida pessoa como inclusa na regra geral segunda a qual não adimplida obrigação alimentar ser-lhe-á aplicada, como sanção, a privação da sua liberdade, bem jurídico este considerado — ao lado da vida — o mais importante dentre os outros existentes.
No entender deste autor existe verdadeiro abuso de direito (norma incerta no artigo 187 do Código Civil) pleitear a prisão civil do idoso como forma de coagi-lo ao adimplemento da obrigação, quando existentes outros meios para obter a satisfação do crédito.
Assim sendo, primeiramente, e, como já aduzido em linhas anteriores, entende-se desarrazoado inserir o idoso na vala comum, quando da cobrança da pensão alimentícia, não cabendo, ao mesmo, a privação da liberdade como meio de coagi-lo a adimplir a obrigação, e, havendo outros meios de adimplir o débito exequendo.
Com efeito, há se ater que a prisão civil não é o único mecanismo para satisfação do crédito exequendo, havendo outros meios de coerção, tais quais a aplicação de multa periódica pelo atraso; o protesto de título executivo, e, a anotação do nome do devedor em cadastros de devedores inadimplentes, e, tirante tais métodos de coerção existem, ainda, os meios de sub-rogação, em que o magistrado substitui a atuação do executado, oportunidade em que promove a apreensão de bens passíveis de penhora e, ato contínuo, os leva à expropriação.
Sendo assim, considerando que existem diversos meios aptos a promover a satisfação do crédito exequendo, infere-se que prejuízo algum haverá ao credor, razão pela qual, mais uma vez, conclui-se que a decretação da prisão civil do idoso, além de inviável, ante a interpretação que se faz do ordenamento jurídico como um todo, é desnecessária e abusiva, quando existentes outros meios de coerção para a satisfação do crédito alimentício.
Declaração de inconstitucionalidade como método democrático de afastamento da regra
Por tudo que em linhas anteriores se expôs, conclui-se que o ordenamento jurídico garante ao idoso especial proteção, tanto em legislação específica, como no código penal, sendo que neste as normas lá previstas garantem que o idoso somente excepcionalmente seja levado ao cárcere.
Atente-se que, nos casos das normas previstas no estatuto penal, o idoso lá figura como autor de um delito, e, mesmo neste caso, a comunidade política entendeu por bem, respeitar a especial circunstância daqueles que alcançaram a senescência, sob pena de violação à sua dignidade, condição inerente a todos serem humanos.
Sendo assim, se o ordenamento jurídico confere tratamento diferenciado no caso do senescente autor de infração penal, que dirá àquele ao idoso devedor — subsidiário — de alimentos, sendo que sua prisão civil seria medida que se afigura contrária aos predicados do princípio da isonomia e da Dignidade da Pessoa Humana, e, subsequentemente, inconstitucional.
A norma prevista no §3º do artigo 528 do Código de Processo Civil permanece válida, mas deve ser reduzido seu âmbito de aplicação, qual seja, quando o executado for pessoa que conta com mais de 60 anos de idade.
Nada obsta que o magistrado reconheça, incidentalmente, mediante controle difuso a inconstitucionalidade, seja em primeira instância, apreciando o caso posto à sua apreciação, seja julgando incidente de arguição de inconstitucionalidade, em segunda instância.
Portanto, não é necessário grande esforço hermenêutico para se concluir que ao idoso não cabe a aplicação de sanção de tal monta, sob pena de flagrante ofensa aos mais variados princípios de direito, notadamente, ao da isonomia e da Dignidade da Pessoa Humana.
A impossibilidade da decretação da prisão civil do idoso tem que ver com sua dignidade e com o respeito à sua condição de pessoa senescente, razão pela qual o ordenamento jurídico lhe conferiu especial proteção, motivo pelo qual se entende que a questão discute um direito fundamental exigível.
O afastamento da norma segundo a qual não adimplido débito alimentício, como devedor subsidiário, implica na privação de sua liberdade de locomoção, pode ser concedido de forma universal, ou seja, em favor de todos os idosos que figurem como réus nas demandas alimentícias.
E, por fim, quando se leva em conta a máxima de que a igualdade material consiste em tratar desigualmente os desiguais, e, conforme já asseverado nas linhas anteriores, o idoso, qual responsável subsidiário e sofrendo das agruras inerentes à senescência, não pode receber o mesmo tratamento do devedor principal, quando o ordenamento jurídico lhe confere especial proteção, não haverá uma transferência ilegal/inconstitucional de recursos apta a ferir a isonomia e a igualdade.
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