Entrevista: Manoel Gonçalves Ferreira Filho, professor — parte 2

O ativismo judicial é um fenômeno que se manifesta em todo o Judiciário brasileiro, inclusive no Supremo Tribunal Federal. A Corte profere "numerosas e frequentes" decisões "que não obedecem à Constituição, na letra ou no seu espírito", afirma o advogado e professor emérito de Direito Constitucional da Universidade de São Paulo Manoel Gonçalves Ferreira Filho.

"O ativismo em matéria constitucional importa, no fundo, em negar a supremacia da Constituição enquanto lei estabelecida pelo poder constituinte e somente sujeita a mudanças — quando o é — por um poder constituinte derivado, com formalidades especiais, algo que não é dado a corte alguma", aponta o jurista.

Entender que o Supremo pode, segundo a sua vontade, dizer o que é a Constituição e não pode ser desobedecido é o mesmo que dizer que a Corte "é o mais poderoso dos poderes", avalia o constitucionalista.

"Pior, que [o STF] detém um poder ilimitado e arbitrário, pois pode dizer o que quer, mesmo contra o texto claro da Constituição, e pode impor a observância do que quiser, sem quaisquer limites. Só o restraint, de que falam os juristas americanos, a deteria, e este é algo que depende de uma cultura que não é a nossa."

Para reduzir o ativismo, Ferreira Filho é favorável a atribuir o controle de constitucionalidade a uma corte especial, composta por julgadores não vitalícios, escolhidos "com ampla participação dos três poderes, e não apenas pelo chefe de um deles [Executivo] e com a aprovação pro forma de uma única das casas do Congresso [Senado]".

Ele também diz ser preciso abolir as decisões monocráticas de ministros do STF ou prever que elas percam a validade se não forem confirmadas pelo Plenário rapidamente. Além disso, o advogado é favorável à eliminação dos pedidos de vista sem prazo de retorno do julgamento.

Em 34 anos, a Constituição Federal de 1988 já foi alterada por 131 emendas, incluídas as seis da revisão de 1994. Tantas mudanças justificam que se questione se a Carta Magna ainda está em vigor — ou se a que vale é outra que se faz passar por ela, destaca.

Ferreira Filho analisa na segunda parte de sua entrevista (clique aqui para ler a primeira) que o Brasil merece uma Constituição melhor, mais ajustada às suas condições socioeconômicas e mais adequada a uma governança eficiente, que impeça as sucessivas crises que dificultam o seu desenvolvimento. Como isso não parece possível no momento, o professor afirma que uma boa medida inicial seria promover uma revisão constitucional, com a reforma do sistema de governo (para o semipresidencialismo), completada pelo sistema de partidos decorrente da mudança do sistema eleitoral.

Leia a entrevista:

ConJur — Muitos criticam o ativismo judicial, afirmando que o Judiciário constantemente interfere em políticas públicas, que são de atribuição do Executivo e do Legislativo. Como o senhor avalia o fenômeno?
Ferreira Filho — A convicção de que ocorre no Brasil o fenômeno que se denominou de ativismo judicial é generalizada entre os juristas. Ele se manifesta em decisões em todos os níveis do Judiciário.

Consiste esse ativismo essencialmente na desobediência ao Direito positivo estabelecido pela lei em nome de uma "justiça" concebida de modo subjetivo — e não raro ideológico — pelo judicante. Disfarça-se isso por meio de "interpretações" que muito se afastam do disposto na lei tal qual ela reza ou sempre foi entendida. Ou pela aplicação de "princípios" — também subjetiva e ideologicamente interpretados, que prevaleceriam sobre as normas legais.

Na verdade, esse ativismo resulta na criação de um novo "Direito" — às vezes "achado na rua" — por parte de um poder que deveria fazer cumprir a lei, expressão da vontade geral editada pelo poder competente, obviamente o Legislativo. Esse é um poder que, por força da Constituição, exprime a soberania popular — a democracia — conforme o seu artigo 1º, parágrafo único, o que não é dado ao Judiciário.

Os males que daí decorrem são muitos e evidentes. O primeiro é violar o Estado de Direito, pois importam em pôr de lado o princípio de legalidade, o primeiro dos princípios em que ele se baseia. Gera assim insegurança para os cidadãos, porque quebra a confiança que há de gerar quanto à conduta que devem seguir.

Claro é que tal proceder, além de violar a democracia, fere os princípios básicos em que ela se estrutura, assim como desnatura o Estado de Direito.

Esse ativismo, nas instâncias inferiores do Judiciário, tem significativo impacto, particularmente em relação a leis que dispõem sobre políticas públicas. Estas, mesmo que previstas no texto constitucional, têm aspectos dependentes de questões de conveniência e oportunidade, que têm de ser apreciados segundo o momento e as condições, mormente financeiras, do Estado como um todo. Tudo isto é desconsiderado frequentemente em razão de uma prioridade subjetiva.

ConJur — O STF também pratica ativismo judicial?
Ferreira Filho — O ativismo judicial não se limita às instâncias inferiores, mas transparece em decisões sobre questões constitucionais por parte do próprio guardião da Constituição [o STF]. Pode-se afirmar que numerosas e frequentes são decisões tomadas por ele que, em seu teor, não obedecem à Constituição, na letra ou no seu espírito. São, assim, substantivamente inconstitucionais, porque contrariam a Constituição. Sem dúvida, são elas válidas e de eficácia jurídica, mas tão somente formalmente constitucionais. Isso por terem sido tomadas pelo órgão que tem a última palavra sobre a matéria — o "guardião da Constituição"—, mas isso não as faz substancialmente constitucionais. Hão de ser cumpridas porque a ordem pública o exige, para se evitar o caos e a insegurança no plano jurídico-processual.

O ativismo em matéria constitucional importa, no fundo, em negar a supremacia da Constituição enquanto lei estabelecida pelo poder constituinte e somente sujeita a mudanças — quando o é — por um poder constituinte derivado, com formalidades especiais, algo que não lhe é dado a corte alguma.

Entender que a Corte [STF] pode, a seu talante, dizer o que é a Constituição e não pode ser desobedecido é o mesmo que dizer que ela é o mais poderoso dos poderes. Pior, que detém um poder ilimitado e arbitrário, pois pode dizer o que quer, mesmo contra o texto claro da Constituição, e pode impor a observância do que quiser, sem quaisquer limites. Só o restraint, de que falam os juristas americanos, a deteria, e este é algo que depende de uma cultura que não é a nossa.

Note-se, ademais, que o constituinte de 1988 não admitiu que a Corte sequer suprisse a omissão legislativa. Com efeito, a ação de inconstitucionalidade por omissão, instituída pelo texto de 1988, não admite que o STF senão advirta o poder competente da omissão, e não que faça as vezes de legislador.

Tal ação está "morta" desde que se regulamentou a arguição de descumprimento de preceito fundamental. Ora, como inexiste critério objetivo para distinguir na Constituição o que é preceito fundamental ou o que não o é — e, teoricamente, todos são, porque o constituinte assim entendeu —, a sua acolhida está à mercê do relator sorteado. Este decide o que é fundamental, o que se deduz do fundamental e o que se deduz do fundamental deduzido. E assim ad infinitum. Preceito fundamental é o que o relator quer que seja. Desse modo, tal arguição serve para legitimar a apreciação de tudo.

A situação ainda se torna mais grave porque pode o relator monocraticamente decidir o que é fundamental e pode também regular como bem entende a matéria fundamental em despacho liminar. Este deve ser submetido ao Plenário, mas às vezes isso é esquecido — e por anos e anos. Mas se for para o Plenário um pedido de vista, pode-se também manter em vigor a decisão monocrática liminar por anos e anos.

Não é necessário dar exemplos, porque todo o mundo jurídico o sabe. Basta lembrar que, por liminares — umas aprovadas por espírito de corpo, outras que nunca vieram ao Plenário ou só vieram muito tempo depois de alcançarem o seu objetivo —, já se determinaram atos que importam em violação de direitos fundamentais, como a expressão do pensamento, importando em censura; outras que instituem um poder inquisitorial, determinando inquéritos e outras medidas, até prisões. E — não se esqueça — um despacho monocrático pode suspender ad aeternum a eficácia de uma lei aprovada pelas duas casas do Congresso e sancionada pelo chefe do Executivo. Igualmente não há necessidade de dar exemplos — até leigos o sabem.

ConJur — O senhor já defendeu atribuir o controle de constitucionalidade a uma corte especial, composta por juristas com mandato limitado. Isso ajudaria a conter o ativismo judicial do STF?
Ferreira Filho — Dizem que o controle de constitucionalidade sempre tem um quantum político. Admita-se isso, mas, em decorrência, atribua-se, como se faz na esmagadora maioria dos Estados do mundo, tal controle a uma corte especial — um tribunal constitucional — com julgadores não vitalícios (para que não se crie o espírito de corpo), escolhidos com ampla participação dos três poderes, e não apenas pelo chefe de um deles e com a aprovação pro forma de uma única das casas do Congresso.

E que sejam evidentemente abolidas as decisões monocráticas — ou caduquem elas se não confirmadas pelo Plenário num prazo curto — e se eliminem os pedidos de vista ad aeternum.

ConJur — Na epidemia de Covid-19, o Supremo, diante da omissão do presidente Jair Bolsonaro, assumiu a vanguarda e estabeleceu que estados e municípios poderiam impor medidas sanitárias, proibiu publicidade do governo federal contra o isolamento social e decidiu que a vacinação obrigatória é constitucional. Em um cenário de omissão do Executivo, não cabe ao STF resguardar os direitos fundamentais dos cidadãos?
Ferreira Filho — A questão do combate à Covid é um magnífico exemplo de como a omissão no cumprimento de norma constitucional e de suas decorrências é negativa para a governança e danosa para a população.

A Covid foi — talvez ainda seja — uma calamidade pública, isso ninguém negará. Ela causou centenas de milhares de mortes, outras tantas de doentes, disputas judiciais e políticas, abalou a economia nacional, importou em dispêndio elevado de recursos públicos, em prejuízo da nação brasileira.

No plano jurídico, provocou incontáveis polêmicas; no plano político, incontáveis acusações e críticas contundentes. Tudo isso, do ângulo constitucional, é consequência de uma omissão legislativa, relativa ao cumprimento do prescrito no artigo 21, XVIII, da Constituição. E essa omissão, que ainda persiste, poderia ter sido corrigida pela ação de inconstitucionalidade por omissão, prevista no artigo 103, parágrafo 2º, da Lei Magna vigente.

O artigo 21, XVIII, da Constituição, estabelece que compete à União "planejar e promover a defesa permanente contra as calamidades públicas, especialmente as secas e as inundações". Note-se o "especialmente", que dá um exemplo do planejamento e promoção de toda e qualquer calamidade pública. Está aí a regra geral que, em 34 anos de vigência, não foi editada, nem por projeto do Executivo nem do Legislativo, pois a matéria não é da competência privativa da União. Tal omissão a seu turno poderia ser colmatada por meio de uma ação de inconstitucionalidade por omissão, conforme o disposto no artigo 103, parágrafo 2º, da Carta. Jamais o foi.

A norma citada teria certamente imposto ao Executivo a imediata tomada das medidas já planejadas para o caso de calamidade pública, o que teria acelerado o enfrentamento dessa peste que é a Covid. E teria organizado e coordenado a atuação da União, estados e municípios no exercício da defesa da saúde pública, que é de competência comum a todos esses entes, conforme o artigo 23, II, da Constituição. Dessa maneira, cada ente federativo teria definida a medida de sua participação, evitando superposição e dispersão de esforços, que prejudicaram o combate à calamidade.

Por sua vez, isso teria evitado que a Corte constitucional interviesse de modo inadequado na questão, proibindo (em maiúsculas na decisão, coisa raramente vista num ato judicial) que o poder competente estabelecesse normas gerais para a luta contra o vírus.

Tudo isso demonstra como é daninho para a sociedade ignorar determinação constitucional e fixar arbitrariamente a competência dos entes federativos. É essa a lição jurídica que se pode extrair do combate à calamidade pública que foi a Covid.

ConJur — Em quase 34 anos, a Constituição Federal recebeu 125 emendas. Isso desfigurou seu espírito original? Como avalia a Carta após quase três décadas e meia de sua promulgação?
Ferreira Filho — Certamente o fato de que a Constituição de 1988 já foi alterada por 131 emendas, incluídas as seis da revisão de 1994, num período que ainda não atingiu 34 anos, afora as mudanças informais que tem sofrido, não favorece um julgamento sobre o seu valor como definição da ordem política, econômica e social adequadas e necessárias ao país. E reflete-se isso na fragilidade de sua supremacia, que facilmente é contornada formal ou informalmente.

Uma das razões disso decorre de ser ela detalhista — dirigente no sentido do modelo que Canotilho prescreveu para uma lei magna. Ou seja, uma Constituição que não apenas fixasse sinteticamente as bases fundamentais da ordem política, econômica e social, mas também, antecipando-se à lei, detalhasse as linhas que a governança deveria pôr em prática. Para o mestre português, então militante da extrema esquerda, seria o caminho pacífico para a implantação de uma sociedade socialista, como pretendeu a redação primitiva da Carta portuguesa de 1976. Desse objetivo há no texto de 1988 vários sinais. A ação de inconstitucionalidade por omissão seria o instrumento por excelência para a imposição aos governos dessa "direção".

Outra foi o sistema engendrado para o trabalho constituinte. Em lugar de um anteprojeto, ou mesmo de um projeto, elaborado por meio de uma comissão — uma comissão de "notáveis", que houve, mas cujo trabalho não foi a base dos trabalhos da constituinte. Estabeleceu-se uma divisão da matéria a ser tratada na Constituição entre várias comissões, cujos textos deveriam ser integrados por uma comissão de sistematização, de onde sairia o projeto final. Este seria a base para a discussão no Plenário e a atuação do relator.

E propiciou que grupos de pressão inserissem nele disposições favoráveis às pretensões que defendiam e privilégios, por exemplo, para setores do serviço público.

A ideia parecia boa e democrática, mas resultou, ao final, num texto mal escrito, generoso além dos recursos do Estado, com repetição de disposições, num amálgama de princípios para todos os gostos e ideologias que justificam mudanças informais da própria Constituição

Ora, a aplicação da Constituição assim estabelecida se revelou complexa e difícil, senão impossível. Em razão disso, os sucessivos governos constitucionais se viram obrigados a reclamar modificações no texto por meio de emendas — são eles os proponentes da maioria destas, em grande parte destinadas a ajustar o custo das vantagens concedidas no texto às possibilidades financeiras do Estado. Grande parte das despesas claramente o mostram.

Evidentemente, o desacerto de normas nos planos político, econômico e social foram a razão de ser de muitas outras emendas, afora o seu uso para a concessão de novas vantagens e privilégios a grupos específicos. Afora as exigências do combate à Covid. Essas mudanças formais, somada às informais, justificam a indagação se ainda vigora a Constituição de 1988, ou outra que se faz passar por ela.

Certamente o Brasil mereceria uma Constituição melhor, mais ajustada às suas condições socioeconômicas e mais adequada a uma governança eficiente, que impeça as sucessivas crises que dificultam o seu desenvolvimento para que se torne, realmente, o "país do futuro". Isso não parece ser possível no momento. Uma revisão constitucional, com a reforma do sistema de governo, completada pelo sistema de partidos decorrente da mudança do sistema eleitoral, já seria um grande passo à frente. O primeiro, não o último.

ConJur — Nos últimos tempos, foi retomado o debate sobre o artigo 142 da Constituição e as situações em que as Forças Armadas podem ser usadas para garantia da lei e da ordem. Há quem defenda que os militares podem ser empregados para conter um Poder que esteja extrapolando as suas funções. Outros sustentam que as Forças Armadas não podem se sobrepor a Executivo, Legislativo ou Judiciário. Como o senhor interpreta o dispositivo?
Ferreira Filho — Em tempos tumultuados, o que seria uma disputa jurídico-acadêmica pode se tornar tema de debates políticos. É o que se passa acerca da interpretação do artigo 142 da Constituição, mormente se ele atribui ou não poder moderador às Forças Armadas.

Ora, se, como deve ser feito, se entender poder moderador como um quarto poder, um poder neutro, como o imaginou Constant, e a Constituição do Império consagrou, não existe tal poder no Direito brasileiro. Na verdade — lembre-se —, a sua instituição foi idealizada por Constant como necessária para sanar conflitos entre os três poderes clássicos. Estes devem ser "independentes e harmônicos entre si", mas às vezes entram em grave conflito, possibilidade que a República menosprezou.

Tal poder não é conferido às Forças Armadas pelo texto constitucional vigente nem pode ele ser deduzido da mera afirmação que a elas cabe assegurar, em caso extremos, a "lei e a ordem". Com efeito, embora sejam elas voltadas para o primeiro e indispensável interesse de um povo, ou seja, a existência e sobrevivência do "seu" Estado, no sistema republicano, adotado desde 1891, as Forças Armadas estão integradas no Poder Executivo, cujo chefe é o presidente da República e, como está expresso no artigo 64, XIII, da Lei Magna, também é o seu comandante supremo. Assim, não podem ser um poder neutro em relação aos dois outros. A referida interpretação levaria ao absurdo de que um dos poderes prevaleceria sobre os demais, que não seriam "independentes", como preceitua o artigo 2º da Carta.

Entretanto, do ângulo histórico ou sociológico, podem-se identificar episódios em que as Forças Armadas exerceram um papel — papel, não poder moderador —, permitindo a superação pacífica de acerbas radicalizações políticas que ameaçavam degenerar em graves conflitos, até armados. Fizeram-no — é certo — sem autorização constitucional, mas em intervenções pontuais, sem tomar para si o poder. Feita a intervenção, tornada necessária pelas circunstâncias, o modelo constitucional voltou imediatamente à normalidade. Os exemplos são vários. Em 1955, na crise relativa à posse do presidente eleito, Juscelino Kubitschek; em 1961, na que resultou da renúncia de Jânio Quadros, em face da oposição à posse do vice, João Goulart, são casos típicos.

Entretanto, a mesma história revela que elas, em várias oportunidades, foram agentes revolucionários, dispondo-se a tomar o poder, seja para a transformação do regime ou sua proteção em casos de ameaças graves à sua idoneidade. Seria o caso de 1889, quando substituíram a monarquia pela República e levaram ao poder o marechal Deodoro; em 1964, quando editaram o Ato Institucional de 9 de abril e levaram ao Poder o Marechal Castelo Branco.

Nesses casos, certamente não exerceram o papel de moderador, mas um papel revolucionário — está isso, por exemplo, claro no preâmbulo do Ato Institucional 1, de 9 de abril de 1964, que é uma aula sobre o direito à revolução. E foram assumida e declaradamente o elemento de sustentação do chamado regime militar, o da "revolução", como então se dizia.

Note-se que tal papel revolucionário teve fim, seja em 1889, com a Constituição de 1891, seja o de 1964, com a Constituição de 1967, depois com a emenda constitucional de 1969, para afinal ensejar a Constituição vigente, por meio da Emenda Constitucional 26/1985, dando poderes constituintes ao Congresso Nacional na legislatura a se iniciar em 1987.

Assim, de jure, as Forças Armadas não detêm poder moderador, embora, de facto, em várias oportunidades tenham agido como tal.

É, aliás, pouco sabido que, no governo Geisel, quando se deram os primeiros passos para uma reabertura democrática, discutiu-se a implantação numa futura Constituição de um verdadeiro poder moderador. A ideia não vingou, porque não houve acordo sobre como institucionalizá-lo num sistema presidencialista. Dificuldade que inexiste num regime semipresidencialista, como já se apontou. É sua instituição um dos objetivos deste sistema.