Arbitragem e processos de insolvência: considerações preliminares

Introdução
A arbitragem é método de resolução de conflitos por meio do qual as partes, no exercício de sua autonomia privada, escolhem submeter eventuais litígios não à jurisdição estatal, mas à jurisdição de um tribunal arbitral. No Brasil, a arbitragem é regulada pela Lei nº 9.307/96 (Lei de Arbitragem).

O sistema de insolvência aplicável ao empresário e às sociedades empresárias é disciplinado pela Lei 11.101/05 (LRE), que regula as recuperações judiciais e extrajudiciais e as falências, e estabelece como princípio norteador a preservação da atividade empresarial, o que está ligado ao interesse público na continuação da empresa (manutenção de empregos, arrecadação de tributos, circulação de riqueza, etc).

Os conflitos dos devedores em recuperação judicial ou extrajudicial e falência podem ser dirimidos por meio da arbitragem. Porém, há que se considerar que, em processos de insolvência, nos quais, como mencionado, há relevante interesse público em jogo, certas questões, tidas como de ordem pública, podem não se coadunar perfeitamente com os princípios que regem a arbitragem.

A discussão é interessante e envolve diretamente o direito empresarial. Assim, teceremos algumas breves considerações que, ao nosso ver, são essenciais para se aferir o cabimento da arbitragem nas hipóteses em que uma das partes esteja passando por processo de recuperação judicial, extrajudicial ou falência.

I – Cláusula compromissória
O primeiro ponto diz respeito à validade da cláusula compromissória de arbitragem. Segundo o artigo 1º da Lei de Arbitragem, a arbitragem somente poderá ser utilizada para dirimir conflitos relacionados aos direitos disponíveis das partes.

Porém, nos processos de insolvência, sobretudo na falência, há casos em que o direito controvertido é essencialmente indisponível, o que obsta a celebração da convenção de arbitragem, como sobre questões que envolvam natureza jurídica e classificação de créditos [1].

Além disso, o artigo 103 da LRE determina que a decretação da falência implica a perda de capacidade do falido para administrar e dispor de seus bens, o que também afeta sua capacidade de firmar a cláusula compromissória ou compromisso arbitral posteriormente à sua decretação.

A indisponibilidade não é objetiva, relacionada aos bens e direitos per se, mas subjetiva, relacionada à incapacidade do falido de deles dispor [2]. Como a capacidade é um pressuposto para validade do ato jurídico (Código Civil, artigo 166, inciso I), convenção de arbitragem convencionada pelo falido seria inválida.

Se a convenção foi celebrada em momento anterior à decretação da falência, deve ser considerada, a princípio, como plenamente válida. Neste caso, estando em curso o procedimento arbitral, determinar-se-á sucessão do devedor pela massa falida, representada pelo administrador judicial (LRE, artigo 22, III, "l" e "n" c/c artigo 76, parágrafo único).

Não nos parece existir restrição quanto à validade das cláusulas compromissórias celebradas por sociedades em recuperação judicial ou extrajudicial, na medida em que garante a lei o direito de o devedor continuar à frente dos negócios. A restrição seria essencialmente quanto o objeto da arbitragem, em razão de eventuais restrições legais. A título exemplificativo, cabe exclusivamente ao juízo da recuperação judicial decidir sobre a classificação de créditos concursais, assim, as partes não poderiam submeter essa questão ao tribunal arbitral.

De fato, a interpretação teleológica do ordenamento jurídico leva à conclusão de que é possível a coexistência entre os institutos. De acordo com o artigo 6º, §1º, da LRE os processos que demandam quantias ilíquidas, como é o caso dos procedimentos arbitrais não serão suspensos.

Em sentido similar, reproduzindo o Enunciado VI da I Jornada de Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios do Conselho da Justiça Federal, estabelece o §9º do artigo 6º da Lei que "O processamento da recuperação judicial ou a decretação da falência não autoriza o administrador judicial a recusar a eficácia da convenção de arbitragem, não impedindo ou suspendendo a instauração de procedimento arbitral".

Em complemento a essa disposição, o artigo 51 aponta como um dos documentos essenciais ao processamento do pedido de recuperação judicial a relação dos procedimentos arbitrais nos quais está envolvida a devedora (LRF, artigo 51, inciso IV). E o artigo 22, III, "c" da LRF ordena ao administrador judicial que assuma a representação da falida nos procedimentos arbitrais em curso.

Inequívoco, portanto, que a massa falida e a recuperanda podem ser parte em procedimentos arbitrais. No caso daqueles instaurados anteriormente ao pedido de recuperação judicial ou à decretação de falência, seguirão seu curso regular, nos termos do artigo 6º, §1º, da lei.

Após o encerramento do procedimento arbitral iniciado antes da quebra, caso a contraparte se consagre vencedora, deverá se habilitar no processo falimentar para satisfação de seu crédito. Caso a massa falida saia exitosa do procedimento arbitral, o valor da condenação reverterá em favor da massa para pagamento dos credores.

II – Indivisibilidade do juízo da insolvência
Já com relação ao procedimento instaurado posteriormente à falência ou à recuperação judicial, a doutrina se dividia quanto à aplicação do princípio da indivisibilidade do juízo da insolvência quando as demandas arbitrais eram instauradas posteriormente à decretação de falência e em face da massa falida [3] [4].

Na falência, dispõe o artigo 76 da LRE que "[o] juízo da falência é indivisível e competente para conhecer todas as ações sobre bens, interesses e negócios do falido, ressalvadas as causas trabalhistas, fiscais e aquelas não reguladas nesta Lei em que o falido figurar como autor ou litisconsorte ativo".

Para parte da doutrina, o princípio do juiz indivisível não poderia impactar no procedimento de arbitragem, mesmo em face da massa falida, porque não se enquadrava como ação judicial e por não ser regulado pela LRE [5]. Para os adeptos dessa corrente doutrinária, caso haja resistência da massa falida, a outra parte deverá ajuizar ação judicial visando a forçá-la ao procedimento arbitral. E, diante da vis attractiva do juízo universal, em última análise, seria ele o responsável pelo julgamento da controvérsia.

Outra parcela doutrinária defendia que a convenção de arbitragem se submetia à regra geral dos contratos bilaterais do artigo 117 da LRE, que estabelece a necessidade de interpelação ao administrador judicial para que indique se dará cumprimento ou não à convenção [6]. Nesse caso, o administrador judicial deveria obter a aquiescência do comitê de credores ou, se não houvesse, do juiz da falência, para que a arbitragem pudesse ser validamente instituída.

A questão fora pacificada pela alteração pela lei 14.114/20, que inseriu a nova disposição do artigo 6, §9º, da Lei 11/101/05. Pelo novo dispositivo legal, há verdadeira exceção ao juízo indivisível falimentar. Ao determinar que a decretação da falência não autoriza o administrador judicial a recusar a eficácia da convenção de arbitragem, de modo a não impedir ou suspender a instauração do procedimento arbitral, restringiu a indivisibilidade do juízo falimentar. Ainda que a demanda ocorra em face da massa falida ou seja disciplinada pela Lei 11.101/05, a convenção de arbitragem não poderá ser obstada pelo administrador judicial.

Referida indivisibilidade do juízo falimentar, agora atenuado pela Lei 14.112/20 para os procedimentos arbitrais, sequer era necessário diante da recuperação judicial.

De acordo com o majoritário entendimento jurisprudencial e doutrinário em vigor, a vis attractiva do juízo recuperacional relaciona-se apenas à universalidade do juízo, não à indivisibilidade.

A verificação de essencialidade dos bens de capital constritos em execuções movidas por credores não sujeitos ou a substituição dos referidos bens constritos por execuções fiscais, por versarem sobre os ativos do devedor e que poderiam impactar diretamente no cumprimento do plano de recuperação judicial, são discussões atraídas ao juízo universal da recuperação judicial, cuja competência é exclusiva, nesse ponto.

Quanto às demais ações, promovida pela recuperanda ou em face dela, não há qualquer atratividade ao juízo. O deferimento do processamento da recuperação judicial não altera o prosseguimento no juízo originário das ações de conhecimento, assim como das arbitragens em curso ou ainda a serem instauradas, bem como das execuções judiciais relacionadas a créditos não submetidos à recuperação judicial.

Conclusão
Após a reforma de 2020, a LRF dirimiu a controvérsia sobre a exigência de cumprimento da cláusula compromissória arbitral nos conflitos envolvendo empresários em recuperação judicial ou massas falidas.

A consagração da coexistência entre os processos de insolvência e os procedimentos arbitrais permite a solução célere e segura de controvérsias complexas e que envolvem os contratantes, sem que se prejudique o regular desenvolvimento do procedimento de insolvência. Sua adoção certamente levará a novos questionamentos em relação à utilização e compatibilidade dos dois institutos, o que permitirá a melhor compreensão dos respectivos limites.