Recentemente, escrevi um artigo aqui na ConJur manifestando-se sobre decisão do Tribunal Superior Eleitoral que rejeitou representação formulada pelo Partido Liberal, objetivando a remoção de vídeos em que o presidente Jair Bolsonaro é chamado de genocida, no contexto da campanha eleitoral de 2022, em alusão à maneira como conduziu a pandemia da Covid-19.
A premissa geral do texto foi de que a imputação delitiva na contenda eleitoral deve ser analisada com parcimônia. Quando uma/um candidata/candidato resolve concorrer a um cargo eletivo, sua vida será devassada e ela/ele estará sujeita/o a todo tipo de críticas e pechas, inclusive sobre supostos crimes que tenha (ou não) cometido. A intervenção da Justiça Eleitoral deve ser mínima e pontual, limitada aos casos em que for manifesto o abuso da liberdade de expressão. A imputação delitiva faz parte da competição eleitoral não no sentido técnico de cada tipo penal, mas no sentido metafórico. Não é de hoje que acusações como "corrupto" e "ladrão" são feitas em debates acirrados.
Quando se fala em liberdade de expressão, imediatamente se pensa na liberdade de falar, de defender ideias e de expor pensamentos. E, de fato, esta é uma perspectiva do livre discurso. Trata-se da dimensão individual. Precisamos ter liberdade para expressar nossa visão de mundo aos demais, debater e colocar a forma como entendemos as questões.
No entanto, existe uma outra faceta: a liberdade informativa. Nesse sentido, as pessoas se informam por meio de seus pares, da imprensa, das mídias sociais, dos podcasts e afins. A liberdade de expressão existe não apenas para que possamos falar, mas sobretudo para que possamos ouvir e, consequentemente, nos informar. É a dimensão social ou coletiva da liberdade de expressão.
Essa tem sido uma das principais preocupações da Justiça Eleitoral para o pleito de 2022: permitir que a liberdade informativa não seja maculada por discursos falaciosos, enviesados, descontextualizados ou fabricados. A missão do Judiciário para o atual pleito não é fácil: se de um lado deve proteger a liberdade individual e intervir somente em casos específicos (privilegiando a dimensão individual da liberdade de expressão), por outro deve impedir que a esfera pública seja contaminada por desinformação (protegendo a dimensão social da liberdade de expressão).
A desinformação prejudica o debate público porque o eleitorado pode formar sua vontade amparado não na realidade, mas em artifícios criados para enganar e ludibriar a racionalidade das pessoas, fazendo que ajam com base em suas emoções e não na razão. Uma das principais técnicas desinformativas é a utilização de discursos que tenham motes como a proteção da família, da infância e da fé, seja para gerar sentimentos de medo, raiva, indignação, seja para explorar vieses construídos em nossa formação humana.
Quer ver um exemplo? Se lemos no título de um texto que determinado indivíduo pretende legalizar o casamento infantil, já começamos a leitura tomados pela incredubilidade e indignação. Se temos a crença que nossa religião é a única que salva, quando espalham que querem criminalizar nosso culto, nosso viés de confirmação atua e dizemos: "é o fim dos tempos!".
E o que isso tem a ver com a ideia da imputação delitiva de que tratei no começo da reflexão? A meu sentir, entendo que sob a preocupação de mitigar a desordem informacional (no original, information disorder, termo cunhado pela professora Claire Wardle) gerada pela desinformação orquestrada, algumas decisões do Tribunal Superior Eleitoral têm sido contraditórias.
No dia 12 de outubro de 2022, o Ministro Paulo de Tarso Sanseverino deferiu tutela provisória de urgência, no bojo da Representação nº 0601416-76.2022.6.00.0000, para determinar a imediata suspensão de propaganda eleitoral, veiculada na televisão, que tinha o seguinte teor:
Lula: "Fui considerado inocente""
Locutor: "Não! Não foi".
Josias de Souza: "É falsa a ideia de que Lula se tornou um político um político inocente".
Marco Aurélio Mello: "O Supremo não o inocentou, o Supremo aceitou a nulidade dos processos crime".
Locutor: "A maior mentira dessa eleição é dizer que Lula não é ladrão. Votar no Lula é votar em corrupto".
Entrevistada: "Eu acho o Lula um verdadeiro ladrão. Eu não votaria no Lula, nem a pau, Deus me livre votar no Lula".
Por ocasião da fundamentação, o ministro explica que "não há mera menção a fatos pretéritos referentes às condenações posteriormente anuladas pelo STF, mas atribuições ofensivas que desborda da mera crítica política, pois transmite mensagem que imputa ser o candidato "corrupto" e "ladrão", desrespeitando regra de tratamento decorrente da presunção constitucional de inocência e que viola os preceitos normativos previstos nos artigos 243, IX, do Código Eleitoral e 22, X, da Res.-TSE nº 23.610/2019.”.
Em que pese seja compreensível a preocupação de proteção da liberdade informativa para formação da vontade do eleitor, em caso semelhante, no qual se chamou o atual presidente de genocida, o Tribunal Superior Eleitoral autorizou que vídeo com a imputação permanecesse no ar.
Conquanto entenda a preocupação da Corte Eleitoral e veja que muitas decisões são tomadas pelo apertado placar de 4 a 3, o que demonstra a dificuldade das matérias tratadas, no sentido técnico do termo, Bolsonaro não foi genocida. Pode ter sido em sentido metafórico, político, ideológico. O mesmo entendo ser o caso do candidato Lula.
Qualquer um que tenha o mínimo de conhecimento jurídico (e honestidade intelectual) sabe que a Constituição Federal e a Convenção Interamericana de Direitos Humanos prestigiam a presunção da inocência. Assim, ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Se os processos em que Lula havia sido condenado foram anulados (seja por qual fundamento for), ele mantém intacto seu status de inocente ante a inexistência de condenação. Simples assim. Certidão de antecedentes zerada.
Ocorre que, no contexto de uma campanha eleitoral, a exploração do fato é tolerável. Assim como a exploração da condução da pandemia também o é. A imputação delitiva é explorada não de hoje. Penso ser temerário que o Estado, através do Judiciário, seja paternalista a ponto de que o eleitorado não possa ser exposto ao mínimo de dissenso cognitivo. Tecnicamente, nem um é ladrão, nem o outro é genocida. Entretanto, a política passa pelo discurso ácido, impetuoso e sarcástico. A tolerância para esses casos deve ser maior.
A própria Justiça Eleitoral acaba chamando para si uma responsabilidade difícil de executar na prática: a seleção de informações que devem pautar o debate coletivo. Todo cidadão (ou quase todo) já chamou algum agente público de "corrupto". Quando se fala de orçamento secreto, pode-se falar de corrupção? Havendo presunção de inocência, essa associação deve ser censurada? Ressalto, mais uma vez, que entendo de onde a decisão parte, mas mantenho minha preocupação da censura irrestrita que ela pode causar.
A liberdade de expressão sofre restrições na propaganda eleitoral, nos termos do art. 22 da Resolução TSE nº 23.610/19, especialmente a que caluniar, difamar ou injuriar qualquer pessoa, ... (X), por exemplo:
Art. 22. Não será tolerada propaganda, respondendo a pessoa infratora pelo emprego de processo de propaganda vedada e, se for o caso, pelo abuso de poder ( ...):
I - que veicule preconceitos de origem, etnia, raça, sexo, cor, idade, religiosidade, orientação sexual, identidade de gênero e quaisquer outras formas de discriminação, inclusive contra pessoa em razão de sua deficiência (Constituição Federal, art. 3º, IV e art. 5º, XLI e XLII; Lei nº 13.146/2015).
II - de guerra, de processos violentos para subverter o regime, a ordem política e social;
III - que provoque animosidade entre as Forças Armadas ou contra elas, ou delas contra as classes e as instituições civis;
IV - de incitamento de atentado contra pessoa ou bens;
V - de instigação à desobediência coletiva ao cumprimento da lei de ordem pública;
VI - que implique oferecimento, promessa ou solicitação de dinheiro, dádiva, rifa, sorteio ou vantagem de qualquer natureza;
VII - que perturbe o sossego público, com algazarra ou abuso de instrumentos sonoros ou sinais acústicos, inclusive aqueles provocados por fogos de artifício;
VIII - por meio de impressos ou de objeto que pessoa inexperiente ou rústica possa confundir com moeda;
IX - que prejudique a higiene e a estética urbana;
X - que caluniar, difamar ou injuriar qualquer pessoa, bem como atingir órgãos ou entidades que exerçam autoridade pública;
XI - que desrespeite os símbolos nacionais.
XII - que deprecie a condição de mulher ou estimule sua discriminação em razão do sexo feminino, ou em relação à sua cor, raça ou etnia.
A propósito dos limites do direito à liberdade de expressão, a Min. Cármen Lúcia, em decisão liminar na REPRESENTAÇÃO Nº 0600794-94.2022.6.00.0000, escreveu:
"Quando do voto que proferi na Ação Direita de Inconstitucionalidade 6281, realcei que “a Constituição da República garante a liberdade de expressão, de informar e de ser informado, além da liberdade de imprensa, direitos fundamentais inerentes à dignidade humana e que, à sua vez, constituem fundamento do regime democrático de direito (inc. IV, IX e XIV do art. 5º e art. 220 da Constituição da República). A liberdade de expressão no direito eleitoral, instrumentaliza o regime democrático, pois é no debate político que a cidadania é exercida com o vigor de sua essência, pelo que o cidadão tem direito de receber qualquer informação que possa vir a influenciar suas decisões políticas” (pág. 293 do acórdão).
Naquele voto, também ressaltei os riscos prováveis e, agora, comporvados (sic) de divulgação de informações falsas pelos novos meios de propaganda eleitoral, os quais, por vezes, se alimentam da deformação provocada pelas denominadas fake news:
(...)
O sistema jurídico brasileiro não autoriza o exercício ilimitado de direitos, incluídos os fundamentais, como é o direito à livre manifestação do pensamento. Pudesse alguém exercer de forma ilimitada o seu direito, seria essa pessoa a única a atuar com liberdade plena em detrimento de todos os outros, que teriam de ver a sua dignidade e os seus direitos limitados pela primeira atuação. Por isso os sistemas jurídicos democráticos legitimam a possibilidade de se impor restrição ao exercício dos direitos fundamentais, em casos nos quais se demonstre o comprometimento do direito do outro."
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