Os erros mais comuns nas licitações internacionais

Não basta falar de licitação internacional como sendo aquela na qual se permite participação de estrangeiros, nem se limitar à definição do artigo 6º, inciso XXXV, da Lei nº 14.133/2021: "licitação processada em território nacional na qual é admitida a participação de licitantes estrangeiros, com a possibilidade de cotação de preços em moeda estrangeira, ou licitação na qual o objeto contratual pode ou deve ser executado no todo ou em parte em território estrangeiro".

Exatamente por essa limitação de ideias é que os erros mais comuns continuam se repetindo:

1) Considerar licitação internacional facultativa
Trata-se de procedimento de contratação obrigatório quando, em razão de limitações ou condições do mercado nacional, o Estado precisa, necessariamente, convocar de forma expressa e em meios nacionais e internacionais de divulgação, licitantes estrangeiros a participarem da disputa e cujo edital convocatório é especialmente preparado para isso (exemplo: se nem o regulamento de produtos controlados pelo Exército fecha mercado não pode ente público escolher fazer uma licitação nacional quando o mercado de segurança e defesa está em sua maioria no exterior);

2) Não publicar aviso no exterior
Além dos alertas como aquele do Acórdão nº 2672/2017 — Plenário, do TCU, não basta alegar que a Lei nº 14.133/2021 não obriga publicação de licitação internacional no exterior, pois isonomia de publicidade para acesso à informação do certame, para fins do artigo 37 da Constituição, somente ocorre quando se publica o aviso da licitação internacional em meios como o www.dgmarket.com, portal idealizado pelo Banco Mundial há 21 anos e conta com mais de 170 países (o padrão pelos países é divulgar oportunidades no exterior) e diversos organismos, como BID, Bird e outros, não se devendo esquecer do dever de circular o aviso da licitação na lista completa de Setores de Promoção Comercial do Brasil (Secoms do Ministério das Relações Exteriores) e aviso, como padrão, em inglês, idioma mais comum em todos os portais especializados;

3) Insistir em licitação nacional com estrangeiro (antes do GPA)
O Brasil ainda aguarda entrada no Acordo de Compras Públicas (GPA), da Organização Mundial do Comércio, para a presença de estrangeiros nas licitações nacionais, sendo que os atuais editais nacionais não possuem regramento sobre credenciamento de representante de estrangeiro, equalização tributária de propostas, modelo de propostas de brasileiro e de estrangeiro, moedas permitidas, tratamento de documentos estrangeiros (legalização e tradução), Incoterms, pagamento a estrangeiro (inclusive por carta de crédito), minuta contratual preparada para estrangeiro e muitos outros pontos (não basta falar em teoria, quando a realidade "atual" indica que a licitação internacional ainda é a porta correta para os estrangeiros e com edital 100% pronto para isso);

4) Insistir em pregão presencial
Após a abertura de Sicaf para estrangeiros, com a Instrução Normativa nº 10, de 10 de fevereiro de 2020, da Secretaria de Gestão da Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital do Ministério da Economia, o www.compras.gov.br passou a viabilizar acesso pleno aos estrangeiros para o ambiente dos pregões no Brasil, sendo injustificável que alguns entes insistam em seus pregões presenciais que geram custos elevados aos estrangeiros, perda de tempo, inviabilidade de obtenção e legalização de documentos no exterior e tradução juramentada no Brasil, a tempo de participação em pregão que se diz internacional (o presencial, hoje, implica em grave nulidade, pois já existe meio operacional de presença dos estrangeiros em modo eletrônico e a competitividade fica restrita no presencial, sendo que nenhuma norma de ente de qualquer esfera pode impor um ou outro sistema ao ponto de inviabilizar a finalidade licitatória de isonomia com competitividade, que é possível com acesso pleno e fácil aos estrangeiros, como brasileiros conseguem para os pregões eletrônicos);

5) Pensar que a regra de equalização tributária "acabou"
 Independentemente da doutrina e de divergências jurisprudenciais, fato certo é que a equalização de propostas de estrangeiros, na parte de tributos, prevista no artigo 42, § 4º, da Lei nº 8.666/93, que era vinculada aos tributos sobre a operação final de venda do brasileiro, passou para o artigo 52, § 4º, da Lei nº 14.133/2021, com a diferença de que, agora, os tributos constarão no edital por definição a partir de estimativas ou médias, mas a equalização continua existindo, sendo ela questionável ou não, jamais podendo agente público ou consultor de empresa privada deixar de considerar em seu trabalho o texto da norma legal vigente;

6) Direcionar especificações apenas a brasileiros ou empresas de países determinados
De nada adianta iniciar procedimento de essência internacional se os descritivos técnicos demonstram que apenas brasileiros podem atender às especificações direcionadas, como não se pode direcionar especificações desde a fase preparatória do certame a fabricantes ou distribuidores de determinados países, até porque isso vai contra regras como aquelas do artigo 37, inciso XXI, da Constituição, do artigo 3º, § 1º, inciso II, da Lei nº 8.666/93 e do artigo 9º, inciso II, da Lei nº 14.133/2021, lembrando-se que não se começa a partida de um jogo adiantando quem será o vencedor;

7) Utilizar cartas de exclusividade indevidamente
Tempos atrás era fácil usar carta de alguma entidade de classe brasileira para afirmar inexistir uma possível competição e já partir para uma contratação direta nacional, não licitada, mesmo que de produto a ser importado, mas essa distorção se resolveu com as buscas pela internet que se tem hoje, quando para vários mercados existem relatórios periódicos com principais fabricantes, competidores, distribuidores e até lista de produtos dos seus respectivos portfólios, como se tem em tantas áreas, das quais se pode exemplificar aquelas de aeronaves, embarcações, armamentos, dispositivos e suprimentos médicos, equipamentos para pesquisa, rádios e outros produtos para telecomunicações etc, de modo que hoje a pesquisa precisa ser das possibilidades globais para aquela competição; e

8) Pensar que empresa estrangeira precisa de autorização de funcionamento para participar de licitação
O artigo 28, inciso V, da Lei nº 8.666/93 nunca proibiu estrangeiras de participarem nas licitações, sendo provas disso as grandes licitações não apenas de segurança pública, defesa nacional, atendimento à pandemia de Covid e, um pouco mais para trás no tempo, aquelas de infraestrutura para Copa e Olimpíadas, todas essas sem qualquer imposição como a que muitos faziam, pois o dispositivo da lei apenas tratava do decreto de autorização das empresas com funcionamento no país (artigo 1.134 do Código Civil), ou seja, que decidissem ficar operando no Brasil, de modo que a Lei nº 14.133/2021 apenas “apagou” regra que nem era obstáculo às estrangeiras, sendo evidente que as atividades a serem desenvolvidas terão, para contrato, por exemplo, necessidades específicas, como registro provisório de empresa estrangeira de engenharia para funcionar no Brasil, permissão a engenheiro estrangeiro para trabalhos em obras públicas ou quando, realmente, a autorização do artigo 1.134 do Código Civil for essencial para a atividade que irá ser desempenhada no Brasil, mas isso para contrato, não em etapa de licitação, vale repetir.

Enfim, o presente texto não é um conjunto de críticas, mas um resumo realista, simples e objetivo de informações úteis para auxiliar agentes públicos e licitantes, para que não deixem que essas mesmas situações problemáticas se repitam nas licitações internacionais.