Nascimento e Ferreira: Réu foragido em audiência de instrução

O interrogatório é, essencialmente, um meio de defesa. Por meio dele, o sujeito atua pessoalmente, defendendo a si mesmo como indivíduo singular, fazendo valer seu critério individual e seu interesse privado [1].

Portanto, ele é indispensável para o magistrado, de modo que o órgão jurisdicional sempre deve conceder a oportunidade para que este seja exercido, cabendo unicamente ao réu o direito de decidir se aproveita a oportunidade para atuar de forma ativa ou omissiva [2], de forma presencial ou virtual, ainda que esteja foragido.

Premissas expostas, a questão que se apresenta controvertida na jurisprudência é quanto à (im)possibilidade de participação de réu foragido em audiência de instrução por videoconferência.

A começar por estudo da jurisprudência do STJ (Superior Tribunal de Justiça), verifica-se entendimento negativo da proposta por sua 5ª Turma,  representado na premissa de que "não é lícito à parte argumentar em favor do reconhecimento de um vício para obter benefício contrário ao ordenamento jurídico, que, neste caso, é o de continuar se furtando ao cumprimento da prisão preventiva, sob penda de violação ao princípio de que ninguém pode se beneficiar da própria torpeza" (AgRg no HC 761.853/SP. Ministro relator Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, j. 16/08 /2022, DJe 22/08/2022).

A 6ª Turma da mesma Corte Superior, por sua vez, acena positivamente à possibilidade, assentando que "nem o texto Constitucional, nem a legislação infraconstitucional, condicionam o exercício do direito de presença ao prévio recolhimento do acusado à prisão" (HC nº 751.644/RJ, relatora ministra Laurita Vaz, 6ª Turma, julgado em 14/9/2022, DJe de 27/9/2022).

O STF (Supremo Tribunal Federal), nas vezes em que enfrentou a questão — a nosso ver de matriz Constitucional, por versar sobre assegurar direitos fundamentais básicos e a própria força normativa da Constituição e dos tratados internacionais sobre direitos humanos de que o Brasil faz parte — contou tão somente com decisões monocráticas que espelham divergência similar ao da Superior Instância acima elencada.

O ministro Edson Fachin (MC no HC 214.916/SP) assegurou o direito ao réu ser foragido ser ouvido por videoconferência, concedendo a liminar sob a premissa da "existência de plausibilidade nas alegações do impetrante e risco ao exercício do direito de defesa da paciente, tendo em conta que o Juízo da causa, sem motivação idônea, indeferiu a participação do paciente na audiência de instrução e julgamento virtual (…). O fato de o paciente não se apresentar à Justiça não implica renúncia tácita ao direito de participar da audiência virtual. Em verdade, a relação de causa e efeito estabelecida pela autoridade coatora (foragido, logo impedido de participar dos autos instrutórios) não está prevista em lei. Ainda que estivesse, a meu ver, não se coadunaria com o sistema constitucional vigente, segundo o qual processo penal deve ser instrumento a serviço da máxima eficácia das garantias constitucionais (LOPES JUNIOR, Aury. Direito processual penal. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 2020, p. 65), mormente do contraditório e da ampla defesa (artigo 5º, LV). (…) Ora, fosse a audiência presencial, teria o acusado o direito de comparecer espontaneamente ao ato. Da mesma forma, o comparecimento à audiência virtual deve ser facultado ao acusado, a fim de que possa acompanhar a produção da prova oral e exercer sua autodefesa".

Em perspectiva diversa — negando o pedido de participação por videoconferência —, o ministro Luiz Fux (HC 205423/AL), para além de invocar o princípio do pas de nullité sans grief e pontuar que este exigiria, em regra, a demonstração de prejuízo concreto à parte, assentou entendimento de que "vigoram no ordenamento jurídico brasileiro os princípios da lealdade e boa-fé objetiva, de sorte que não se coaduna com os referidos institutos a intenção da defesa de, sob o pretexto de observância do devido processo legal, subverter o sistema processual por meio de formulação pretensão que não encontra amparo legal".

Diante de inúmeros e mais variados argumentos utilizados pelo Poder Judiciário para não conceder o direito fundamental ao acusado de ser ouvido perante o Juízo, é possível constatar que foragido (em poucas linhas, conceituado neste breve espaço como aquele que evade do sistema penitenciário/carcerário ou se utiliza de violência para obstar o cumprimento do mandado de prisão) é comumente utilizado de forma indistinta em relação àquele não encontrado/oculto, ou seja, que tem contra si mandado de prisão expedido e este não foi cumprido pelo Estado, sem qualquer concorrência negativa ou obstrução do Réu.

Em uma ou outra hipótese, o que se afere é que a negativa é amparada por uma premissa: há uma ordem de prisão (aparentemente) legítima emanada pelo Poder Judiciário e esta deve ser cumprida, ainda que em detrimento de direito fundamental de o investigado/acusado poder apresentar sua versão dos fatos e exercer o contraditório contra o que lhe é imputado; deve ele se entregar para poder ter assegurado esse direito, seja a ordem legitima ou não, tenha ele concorrido ou não para o não cumprimento do mandado.

Em outras palavras, é uma forma de garantir a obediência, ainda que cega.

Devidamente exposta a utilização indistinta do termo, não é ela o objeto específico deste estudo, merecendo um espaço próprio para análise, pelo que, para os fins destas primeiras linhas, serão os termos (foragido/oculto) igualmente empregados indistintamente, posto que os tratados internacionais sobre direitos humanos ratificados e promulgados pelo Brasil, a Constituição e a legislação regente representativa da democracia prevista na Carta Maior, não preveem qualquer hipótese de distinção, como se verá a seguir.

Divergências nas cortes superiores expressadas, necessário analisá-las à luz dos tratados internacionais sobre direitos humanos de que o Brasil faz parte e da Constituição, ambos com força normativa a suplantar entendimentos não a elas conforme e sem justificação argumentativa a partir da qual se possa aferir sua não aplicação imediata, geralmente sendo utilizado o argumento de (a) autoridade em detrimento da autoridade do argumento, para o fim de fazer valer uma posição pessoal.

A começar pela Convenção Americana de Direitos Humanos, é assegurado aos acusados: o direito "a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente" (artigo 8º, 1); "de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor" (artigo 8.º, 2, d).

Também o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos que estabelece ser direito do acusado "estar presente no julgamento e de defender-se pessoalmente ou por intermédio de defensor de sua escolha" (artigo 14, 3, d).

Normas internacionais ratificadas pelo Brasil, a primeira promulgada pelo Decreto nº 678, de 6 de novembro de 1992 [3], enquanto a segunda promulgada pelo Decreto nº 592, de 6 de julho de 1992 [4], sendo majoritário o Supremo Tribunal Federal em conferir aos tratados internacionais sobre direitos humanos status de supralegalidade, situando-se na ordem jurídica num patamar entre a lei e a Constituição, com força para revogar legislação interna que com eles seja incompatível, assim como um efeito paralisador ou impeditivo da eficácia das leis contrárias posteriores.

O princípio da legalidade, nesse sentido, converte-se em princípio da legalidade comunitária (Canotilho), englobando as normas jurídicas de direito internacional aplicáveis na ordem jurídica interna [5].

De igual forma, a Constituição, que garante "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes" (artigo 5º, LV).

Em outras palavras, deve-se assegurar o direito de audiência e de presença, como consectários da autodefesa, pois, nas palavras de Renato Brasileiro, o acusado tem direito de apresentar ao juiz da causa sua defesa, bem como a oportunidade de, ao lado de seu defensor, acompanhar os atos de instrução, auxiliando-o na realização da defesa [6].

Elementar que guarda devida conexão com outro direito fundamental previsto também em ambos os diplomas aqui invocados: a presunção de inocência.

Isso porque, ainda que exista mandado de prisão expedido e ineficiência do Estado em sua efetivação, sem que tenha o acusado/investigado concorrido para tanto, entendemos que inexiste condição de possibilidade sistêmica para que se lhe transfira o ônus de que se entregue — restando essa hipótese como estratégia de sua autodefesa e/ou defesa técnica —, com a exigência de que compareça ao ato judicial pessoalmente, pois o que está por trás dessa exigência é que o mandado seja cumprido.

Nesse sentido, então, a presunção de inocência ganha destaque pois, a pretensão acusatória pode ser improcedente e o mesmo mandado revogado, cumprido ou não.

Igualmente relevante e pertinente é garantir ao acusado o acesso à jurisdição [7], premissa material e de lógica-sistêmica para a efetividade dos direitos fundamentais.

Nesse ínterim, o juiz assume uma nova posição [8] no Estado democrático de Direito, e a legitimidade de sua atuação não é política, mas constitucional consubstanciada na função de proteção e garantia dos direitos fundamentais de todos e de cada um, neste caso, consistente na permissão de participação de acusados em audiência de instrução e julgamento por videoconferência, ainda que na condição de foragidos/ocultos.

Por conseguinte, defendemos que condicionar o interrogatório e o exercício da autodefesa e contraditório do interessado à participação presencial do réu em sala de audiência equivale a uma espécie de condução coercitiva, o que já foi veementemente rechaçado pela própria Suprema Corte nas ADPF's 395 e 444, de modo a privilegiar a proteção de investigados/processados dessa autoritária prática.

Na ocasião, o Supremo entendeu que é inconstitucional levar pessoas à força para interrogatórios. O Plenário declarou que o artigo 260 do Código de Processo Penal não foi recepcionado pela Constituição por violar o direito dos cidadãos de não produzir provas contra si mesmos — ou o direito à não autoincriminação.

O cenário é o mesmo e, portanto, ante a premissa não apenas legal, mas também ética, de que os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente (artigo 926, CPC, aplicado de forma analógica por força do artigo 3º, CPP), deve ser o entendimento adotado nas ADPFs citadas,  estendido à hipótese que aqui defendemos: a permissão para que o acusado foragido ou oculto possa exercer seu direito de acompanhar os atos de instrução e exercer sua autodefesa da forma mais plena, conforme também lhes asseguram a Convenção Americana de Direitos Humanos, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e a Constituição, em verdadeiro controle de convencionalidade e constitucionalidade dos entendimentos contrários presentes nos diversos tribunais estaduais, no STJ e STF.