Vinculação do árbitro aos precedentes envolvendo a administração

Apesar de ser tratada por alguns como um "falso problema" [1], a vinculação dos árbitros aos precedentes judiciais vem sendo alvo de intensos debates no âmbito acadêmico e prático, existindo posicionamento divergente até mesmo entre aqueles que entendem pela aplicação obrigatória dos precedentes qualificados à arbitragem[2].

E diante dessa controvérsia, pretende-se adicionar um fator extra à discussão já posta pela doutrina: a convivência entre as arbitragens em que figura como parte a administração pública e as decisões do Supremo Tribunal Federal em sede de ADI, ADC e súmulas vinculantes.

Iniciando o debate acerca da vinculação dos árbitros aos precedentes, destaca-se o entendimento pela existência da vinculação e que ela se pauta na premissa de que os precedentes, no ordenamento jurídico brasileiro, são elevados ao status de verdadeira fonte do direito. Ou seja, ao passo que os precedentes integram o direito brasileiro, e tendo as partes escolhido esse mesmo direito para regrar a arbitragem, não haveria como se negar a vinculação dos árbitros aos precedentes qualificados [3].

Por outro lado, os defensores [4] da inexistência de vinculação dos árbitros aos precedentes judiciais sustentam que o sistema de precedentes desenhado pelo direito brasileiro se trataria apenas de um mecanismo de organização do Poder Judiciário, de modo a gerir a imensa quantidade de demandas repetitivas suportada pelo órgão estatal. Pois bem, a criação da lei, enquanto fonte primária do direito, seria de competência do Poder Legislativo, com participação também do Executivo.

Nesse sentido, encontra-se o posicionamento de Rômulo Greff Mariani [5], ao afirmar que eleger o direito brasileiro para reger a arbitragem não implicaria, necessariamente, na vinculação dos árbitros aos precedentes. Isso porque, ao afastar o litígio do Poder Judiciário, escolhem as partes que a interpretação da lei será dada pelos árbitros, e não aquela que já foi conferida pelo juízo estatal. E sendo os precedentes apenas a interpretação dada pelo Judiciário à lei, em nada vinculariam a arbitragem, que como se sabe, é justamente uma renúncia à jurisdição estatal.

Inicialmente é importante esclarecer que essa problemática acerca da vinculação aos árbitros a todo e qualquer precedente, independente das partes da arbitragem, trata-se de discussão diversa da proposta neste artigo. Isso porque, conforme esclarecido anteriormente, o debate giraria em torno do direito constituir fonte ou não do direito, e de existirem ou não meios de controle acerca da decisão que desrespeite precedentes [6].

Por outro lado, a questão objeto deste artigo cinge-se à vinculação dos árbitros, nas arbitragens em que a administração pública seja parte, aos precedentes decorrentes das ações diretas de inconstitucionalidade, declaratórias de constitucionalidade e súmulas vinculantes do STF.

Trata-se de questão diversa da vinculação em geral, uma vez que o comando do artigo 103-A da Constituição [7] e do artigo 28, parágrafo único, da Lei 9.868/1999 [8] são imperativos ao determinar a vinculação da administração pública direta e indireta aos precedentes citados no parágrafo anterior, enquanto os precedentes do artigo 927, CPC, seriam direcionados apenas aos juízes e tribunais [9].

Nesse sentido, sendo a administração pública parte na arbitragem, não parece que a sentença que desrespeite os precedentes estabelecidos pelo artigo 103-A e 102, I, a, da Constituição constitua apenas um "erro de direito", mas sim um desrespeito a um comando constitucional expresso.

Tendo isso em vista, há de se concordar com a parcela da doutrina que sustenta que, caso a administração pública seja parte na arbitragem, o desrespeito à súmula vinculante de que trata o artigo 103-A da Constituição tornaria o comando arbitral flagrantemente inconstitucional [10], isso porque a súmula vinculante cria expressamente direitos e deveres aos entes públicos.

Além disso, conforme sustenta Marcos Serra Netto Fioravanti [11], seria no mínimo um contrassenso que a súmulas vinculantes gerassem direitos e obrigações à administração pública em seu dia a dia, mas que pudessem ser desprezadas no âmbito arbitral.

Por essas razões, entende-se que, nos casos em que a administração pública seja parte na arbitragem, estão os árbitros vinculados às decisões proferidas pelo STF em sede de ADC e ADI, bem como às súmulas vinculantes formadas pelo tribunal.

E em caso de inobservância a essas decisões, a sentença arbitral pode ser objeto de controle por meio de ação anulatória, fundamentada em violação expressa à ordem pública [12].

Com posicionamento semelhante, encontram-se o ministro Luis Felipe Salomão e Rodrigo Fux, ao sustentarem que o desrespeito aos precedentes ultrapassaria a esfera da autonomia privada, configurando uma verdadeira violação à ordem pública [13]. De forma mais específica, sustenta o ex-ministro do STJ, Ruy Rosado de Aguiar:

Não me parece razoável que existam no país duas ordens jurídicas, uma que decorre da decisão do STF, que a todos obriga, juízes e administração pública, e outra que venha a ser estabelecida livremente pelo árbitro, que resolve a causa sem examinar o enunciado vinculante. A lei declarada inconstitucional em controle concentrado de inconstitucionalidade pelo STF não pode ser aplicada pelo árbitro sem ofensa à ordem pública constitucional [14].

Sendo assim, conclui-se pela vinculação dos árbitros aos precedentes formados pelo STF, nos casos em que a administração pública seja parte, de forma que a sentença arbitral que desconsidere esses precedentes incorre em violação à ordem pública, sendo passível de ação anulatória com fundamento no artigo 2º, § 1º, da Lei de Arbitragem.

Referências

AGUIAR, Ruy Rosado de. Arbitragem, os precedentes e a ordem pública. In: BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Doutrina: edição comemorativa 30 anos do STJ. Brasília: STJ, 2019, p. 193-224. Disponível em: https://bdjur.stj.jus.br/jspui/handle/2011/131371. Acesso em 05 jul. 2023.

AMARAL, Guilherme Rizzo. Arbitragem e precedentes. In: LEVY, Daniel e PEREIRA, Guilherme Setoguti J. (coords). Curso de Arbitragem. São Paulo: Thomson Reuters, 2018.

BELLOCHI, Márcio. Precedentes vinculantes e a extensão da expressão “Aplicação do Direito Brasileiro” na Convenção de Arbitragem. São Paulo: RT, 2017.

BERALDO, Leonardo de Faria. Os precedentes judiciais na arbitragem. In: CASADO FILHO, Napoleão et al (coords.). Direito Internacional e Arbitragem: Estudos em Homenagem ao Prof. Claúdio Finkelstein. São Paulo: Quartier Latin do Brasil, 2019.

CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo. Um comentário à Lei nº. 9.307/96. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2009.

CARMONA, Carlos Alberto; MACHADO FILHO, Joé Augusto Bitencourt. Arbitragem: jurisdição, missão e justiça. In: ARABI, Abhner Youssif Mota et al. (coords.) Constituição da República 30 anos depois: uma análise prática da eficiência dos direitos fundamentais. Belo Horizonte: Fórum, 2019.

FIORAVANTI, Marcos Serra Netto. A arbitragem e os precedentes judiciais: observância, respeito ou vinculação? 2017, 137 f. Dissertação (Mestrado em Direito) — Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo.

MARIANI, Rômulo Greff. Precedentes na arbitragem. 2017, 267 f. Tese (Doutorado). Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo.

SALOMÃO, Luis Felipe; FUX, Rodrigo. Arbitragem e precedentes: possível vinculação do árbitro e mecanismos de controle. Migalhas. 30 out. 2020. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/arquivos/2020/10/54104E121B07DF_Arquivo-artigo.pdf. Acesso em: 04 jul. 2023.

TALAMINI, Eduardo. Arbitragem e precedentes: Cinco premissas, cinco conclusões, um epílogo (e um vídeo). Migalhas. 24 set. 2019. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/depeso/286703/arbitragem-e-precedentes–cinco-premissas–cinco-conclusoes–um-epilogo–e-um-video. Acesso em: 28 jun. 2023.

TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente judicial como fonte do direito. Rio de Janeiro: GZ, 2021.