A 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça vai se debruçar sobre a necessidade de alterar a recente posição das turmas criminais da corte que tem assegurado a pessoas enfermas a possibilidade de plantar maconha e produzir óleo canabidiol em suas próprias casas.
Essa posição foi construída pelo tribunal ao longo do ano passado. Em junho, a 6ª Turma abriu as portas para a concessão de salvo-conduto em favor de pacientes que, em tese, poderiam ser processados por tráfico de drogas. A 5ª Turma unificou a jurisprudência em novembro.
Em sessão da 5ª Turma nesta terça-feira (20/6), o ministro Messod Azulay, que não participou da formação desses precedentes porque só tomou posse no cargo em dezembro de 2022, propôs uma revisão da posição para tornar inviável a concessão de salvo-conduto.
A proposta foi acompanhada pelo desembargador João Batista Moreira, que também não integrava o colegiado até fevereiro deste ano, quando foi convocado junto ao Tribunal Regional Federal da 1ª Região para atuar por causa da aposentadoria do ministro Jorge Mussi.
A afetação à 3ª Seção, que reúne os integrantes da 5ª e 6ª Turmas e tem a função de dirimir divergências, foi feita pelo ministro Reynaldo Soares da Fonseca em questão de ordem acolhida por unanimidade. "Somos uma corte de precedentes. Se for para mudar o precedente, seria interessante levar para a seção", pontuou ele.
Ativismo judicial
A proposta de mudança de jurisprudência sobre o tema se baseou no fato de a Anvisa e o Ministério da Saúde, órgãos com capacidade administrativa para definir a questão, não concederem licenças para produção, fabricação e extração do óleo da maconha.
Desde 2019, a Anvisa permite a importação do produto medicinal, desde que seja composto predominantemente de canabidiol (CBD) e que as propriedades psicotrópicas e alucinógenas da maconha (o tetra-hidrocarbinol, conhecido como THC) representem, no máximo, 0,2% do total.
Pedro França/Agência Senado
No entendimento de Azulay, o Poder Judiciário não tem competência para, em Habeas Corpus, substituir a análise técnica dos órgãos públicos, que passa por critérios e procedimentos específicos. Admitir o salvo-conduto significaria diminuir o trabalho dos agentes de segurança sanitária, segundo ele.
"A demora na regulamentação do tema não é suficiente para que, em sede de Habeas Corpus, o juiz substitua a autoridade competente. Entender que há ou não mora legislativa já seria juízo inadequado nessa via processual. Não vejo justificativa para o ativismo que, em ultima instância, interfere na esfera de atribuição de outros poderes", justificou ele.
Falta de controle
Outro ponto que embasou o voto do ministro é a impossibilidade de, em um procedimento caseiro, haver um controle adequado dos resultados. Em sua análise, a fabricação do óleo canadibiol requer conhecimento detalhado e certos cuidados para garantir a eficácia e a segurança do produto.
"É um processo para ser feito em laboratório, com equipamentos próprios, com conhecimento fármaco, químico e biológico que impede que seja depurada uma substância da outra dentro de casa. Uma substância é medicinal. A outra é psicotrópica. Isso não pode ser feito num fundo de quintal para se dizer que é medicinal" , afirmou o ministro.
Por outro lado, a droga está disponível no mercado, mediante importação. E, se algum brasileiro precisa do remédio, mas não tem poder financeiro para adquiri-lo, pode recorrer à Defensoria Pública para pedir que o Estado custeie o tratamento.
Jurisprudência evoluída
Como mostrou a revista eletrônica Consultor Jurídico, a evolução da jurisprudência do STJ para admitir salvo-conduto para plantio de maconha e produção de óleo medicinal se baseou exatamente na falta de regulamentação específica sobre o controle sanitário de tais medicamentos.
Esse processo ocorreu de maneira paulatina, com registro de decisões que, por exemplo, determinaram que planos de saúde fornecessem medicamentos à base de canabidiol e que autorizaram farmácias de manipulação a comercializar esse tipo de produto.
Na seara penal, juízos de primeiro grau, de Juizados Especiais e até Tribunais de Justiça com posicionamento penalmente rigoroso, como o de São Paulo, passaram a entender que não cabe a persecução penal quando o plantio de maconha, nos limites da lei e sob fiscalização de órgãos sanitários, destina-se à extração do óleo do canabidiol.
Assim, os colegiados criminais do STJ concluíram que não seria coerente que o mesmo Estado que preza pela saúde da população e reconhece benefícios medicinais da cannabis sativa condicione o uso da terapia àqueles que possuem dinheiro para aquisição do medicamento.
Os julgados paradigma ainda tiveram o cuidado de estabelecer que o óleo seja produzido nos limites da prescrição médica e transportado para análise em instituições competentes. Em uma delas, o laboratório da Universidade de Brasília, por exemplo.
Discussão ampla
O próprio STJ ainda terá o assunto em análise na 1ª Seção, que julga temas de Direito Público. O colegiado afetou um processo em incidente de assunção de competência (IAC) para decidir sobre autorização sanitária para importação e cultivo de variedades de cannabis.
Essas plantas, embora produzam tetrahidrocanabinol (THC) em baixas concentrações, geram altos índices de canabidiol (CBD) ou de outros canabinoides, e podem ser utilizadas para a produção de medicamentos e demais subprodutos para usos exclusivamente medicinais.
O Supremo Tribunal Federal também tem em tramitação uma ação direta de inconstitucionalidade que pede a liberação do uso da maconha para fins medicinais e terapêuticos, sob a relatoria da ministra Rosa Weber.
HC 783.717
Desde a concessão do habeas corpus da família da Cidinha Carvalho, o primeiro do Estado de São Paulo - o qual pude representar – vi com os olhos do corpo uma série de decisões favoráveis ao cultivo da maconha em domicílio, cada qual com sua especificidade, mas sem desconhecer de que se trata de uma excepcional situação cujo único instrumento jurídico capaz de tutelar o direito à saúde seja o manejo de uma ação nos corredores da ultima ratio.
Aliás, cômico seria, se não fosse trágico, quando decisões que indeferem a concessão de salvo-conduto "fundamentam-se" em medidas que inexistem no mundo do ser, tais como requisitar, pela via administrativa, o cultivo em domicílio - quando inexistente caminho jurídico que permita o exercício do princípio da legalidade, afirmando-se, sadicamente, que cabe ao Estado permitir a sua autorização. Esqueceram-se que a lei não a autorizou, nem tampouco existe. Afinal, como bem me ensinou Paulo Magalhães da Costa Coelho, “o que faz caminhar a administração pública é a legalidade”.
Na ditadura o habeas corpus deixa de existir. Na democracia, ele pode ser interpretado em evidente violação ao princípio pro homine, em desacerto evidente ao controle de convencionalidade. O direito à integridade pessoal não se afasta ao direito à saúde do indivíduo, nem tampouco afasta o dever do Estado em cumprir com o art. 2º da Lei de Drogas.
Quando o habeas corpus precisa chegar ao STJ os membros do MPF emitem pareceres favoráveis à concessão da ordem de salvo-conduto que, muito das vezes, superam trinta páginas e o próprio corpo do habeas corpus, ante a teratologia vivida pelo paciente que pleiteia o acesso ao único medicamento que é capaz de evitar 60 convulsões, por dia, de uma criança.
Vida longa ao habeas corpus.
A análise ex lege com as cores do sentir que não pode ser ignorado pelo Direito, permite-me concluir, parodiando Rui, “que sentir o direito” - mesmo que silente e/ou defasada a lei - é dever de Juízes e Tribunais do país, por não afigurar-se oportuno e quiçá justo, em espaço de tempo que sequer consolidou - aqui para o bem da saúde humana - a decisão, alvo de revisitação pelo e. STJ, seja por acreditar-se necessária, seja para homenagear respeitável visão dissonante de il. Juiz ou Ministro, que tanto pode jogar luzes como escurecer, em matéria que deve ser regulada pela necessidade do paciente, seja ele rico ou pobre, por que a vida é a casa do Direito. Felizmente - se for “ativismo judicial” - merece aplausos decisões que primam pela vida representadas por rostos conhecidos ou não, mas que fragilizam sua saúde pelo atraso do Estado de proteger a vida na polis. Ora, se para todo direito existe uma ação que o assegura, inacreditável que o Juiz e Tribunal não possam autorizar, que o doente tenha, mediante produção própria ou compra, o remédio para seus males, com todo respeito.
Caro Colega,
Máxima vênia, a análise ex lege com as cores
do sentir que não pode ser ignorado pelo Direito, permite-me concluir, parodiando Rui, “que sentir o direito” - mesmo
que silente e/ou defasada a lei - é dever de Juízes e Tribunais
do país, por não afigurar-se oportuno e quiça justo, em espaço de tempo que sequer consolidou - aqui para o bem da saúde humana - a plêiade de decisões, alvo de revisitação, seja por acreditar-se necessária, seja para homenagear ilustrada visão dissonante de il.
Ministro, que tanto pode jogar luzes como escurecer, em
matéria que deve ser submetida à necessidade do paciente, seja ele/ela rico(a) ou pobre, porque
a vida é a casa do Direito.
Felizmente - se for “ativismo
judicial" - aplausos para
decisões que primam pela vida
representadas por rostos conhecidos ou não, mas que fragilizam a saúde pela mora do Estado de proteger a vida na polis. Ora, se para todo direito existe uma ação que o assegura, inacreditável que Juizes e Tribunais da Federação não possam
autorizar, que o doente tenha, mediante produção própria ou
compra do produto, o remédio para seus males, com todo respeito, à decisão a ser proferida pelos doutos e doutas Ministros e Ministras da Seção do e. STJ.
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