Clem e Fernandes: Retroatividade da Súmula Vinculante 24 do STF

Imagine que em 2010, após ser feito o levantamento de movimentação em conta corrente da Factoring Ltda (sociedade por quotas de responsabilidade limitada) pela Receita Federal, foi verificada a existência de valores creditados sem comprovação da origem dos recursos nos períodos-base compreendidos entre janeiro de 2005 e novembro de 2006.

Instaurada a Representação Fiscal para Fins Penais (RFFP), João Honorato, sócio administrador da sociedade empresária, foi intimado pelo Fisco para apresentar os extratos bancários em papel impresso e em meio magnético, bem como todos os documentos que justificassem a movimentação bancária.

João quedou-se inerte, razão pela qual a Receita emitiu uma Requisição de Informação Financeira (RMF) e solicitou autorização à Delegacia Especial de Maiores Contribuintes (Demac) para que oficiasse diretamente a instituição financeira, Banco XY S/A, para a obtenção dos dados de movimentação relacionados às contas correntes de titularidade da Factoring Ltda.

Por meio da análise dos documentos fornecidos pelo Banco XY S/A, restou evidenciado que durante os anos de 2005 e 2006 João Honorato havia sido o único a movimentar a conta bancária da Factoring Ltda, portanto, os lançamentos a débito e a crédito pertenciam efetivamente a ele. Como Honorato não apresentou comprovação idônea da origem dos recursos, a autoridade fiscal concluiu que a conduta consistia em omissão do fato gerador de crédito tributário, crime previsto no artigo 1º, inciso I, da Lei 8.137/90.

Em maio de 2020, três anos após a constituição definitiva do crédito tributário, Honorato foi denunciado por omitir informações às autoridades fazendárias. Citada, a defesa de João alegou que como o fato teria ocorrido entre os anos de 2005 e 2006 e por se tratar de crime formal, ou seja, delito em que o resultado jurídico consumador ocorre em concomitância com o comportamento do agente, a pretensão punitiva estatal já estaria prescrita.

Destacou ainda, que a súmula vinculante nº 24, que alterou o momento consumativo do referido crime contra a ordem tributária para após esgotadas as instâncias administrativas, definindo que o oferecimento da denúncia depende da consequente constituição definitiva do crédito, foi publicada no DJe no dia 11/12/2009, sendo assim, em observância ao artigo 5º, XXXIX e XL, que zela pela irretroatividade da lei penal, a súmula não poderia ser aplicada ao caso, uma vez tratar-se de interpretação que toma contorno de norma geral, claramente prejudicial ao réu.

A tese narrada no caso em tela é verídica e chegou a 1ª Turma do STF (Supremo Tribunal Federal) no RHC 122.774/RJ, relatoria do ministro Dias Toffoli, julgado em maio de 2015. E, ainda hoje, o tema segue sendo de inegável relevância teórica e prática para quem atua na seara do Direito Penal Tributário. Afinal, a retroatividade é atributo inerente à jurisprudência, de modo que possam as súmulas serem sempre aplicadas aos fatos ocorridos antes de sua edição, ainda que in malam partem?

Em linguagem direta: tendo em vista o conteúdo da SV 24-STF se tratar de matéria mais gravosa no que toca ao termo inicial da prescrição penal do crime tributário, poderia ela retroagir e ser aplicada a fatos anteriores à sua criação?

A solução adotada pelo Supremo é a de que a jurisprudência não cria o direito, representa apenas a consolidação do entendimento já firmado nos tribunais. Sendo assim, a SV 24-STF não estaria inovando na ordem jurídica, nem surpreendendo os que por ela são atingidos, ademais, súmula não é lei nem ato normativo, daí não caberia invocar a limitação temporal à sua aplicabilidade.

Nada obstante, cabe aqui realizarmos uma necessária reflexão sobre o tema a partir da filosofia do Direito, num pensamento datado de 1939 formulado por Hans Kelsen: "a decisão judicial de um caso concreto de modo nenhum é apenas aplicação do Direito, senão simultaneamente também criação do Direito, a continuação do processo de produção do Direito que acontece no processo legislativo".

O positivismo kelseniano aborda a norma como um esquema de interpretação, entendendo que inexiste um conteúdo único no substrato normativo, algo como um grau zero de significação. Sendo assim, qual seria a norma construída a partir da lei penal que estaria proibida de retroagir, considerando que existem diversas possibilidades interpretativas dentro do quadro normativo?

De acordo com Kelsen, somente um intérprete autêntico poderá dizer a norma ideal a ser adotada pelo sistema jurídico. Ou seja, compete a jurisprudência consolidada e aos tribunais superiores, em última instância, revelar a significação especial de um determinado tipo penal, ou seja, a interpretação normativa atribuída ao tipo será a norma vigente.

À luz do pensamento kelseniano, a jurisprudência é — inevitavelmente — atividade criativa e por isso não há como separar em absoluto a interpretação e a criação do direito. Ou seja, a jurisprudência é a forma viva do direito, é a regra aplicada.

Nesse sentido, pode-se inferir, que o argumento utilizado pelo STF para a aplicação retroativa da SV 24 não desce muito bem pela garganta não apenas de nós advogados criminais, mas também não desceria na de Hans Kelsen, assim como não desceu recentemente na 15ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo em Apelação nº 0001763-18.2010.8.26.0218, acórdão datado de 27 de outubro de 2022, que entendeu pela não retroatividade da Súmula 24 em delito tributário previsto no artigo 1º, inciso III da Lei 8.137/90, praticado entre janeiro de 2002 e 2006, reconhecendo a prescrição da punibilidade nos seguintes termos:

 "[…] Ressalte-se, ainda, que a mudança introduzida nos artigos 109 e 110 do Código Penal pela Lei nº 12.234, de 05 de maio de 2010, só pode ser considerada para fatos ocorridos de 06 de maio para frente, pois desfavorável ao réu, logo irretroativa. Na hipótese em tela, verifica-se que os fatos, se é que ocorreram, teriam sido entre janeiro de 2002 a outubro de 2006, como visto, continuando, pois, regidos pela norma anterior. E o mesmo podendo-se dizer no tocante à Súmula vinculante nº 24, do Supremo Tribunal Federal, editada aos 02/12/2009, portanto, muito tempo após a ocorrência dos supostos fatos em tela."

Por fim, o ministro Edson Fachin, no HC nº 180.567-MG de 22 de novembro de 2022, também parece não concordar muito com o argumento apresentado por seus pares, tanto que em voto divergente evidencia que "há de se reconhecer que a corte tem relativizado a incidência da SV 24, tendo em vista permitir o início da persecução penal antes mesmo da ação fiscal nas hipóteses constantes dos incisos I a IV do artigo 1º da Lei 8.137/1990".

Parece que o pragmatismo de Kelsen tem se espalhado por aí. Afinal, limites técnicos não podem ser relativizados.

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Referências bibliográficas
BARROSO, Anamaria Prates. O momento da conduta nos crimes tipificados nos incisos I a IV do Artigo 1o da Lei 8.137/90 e o reconhecimento (ou não) da reincidência penal. Revista Eletrônica da PGE/RJ, Rio de Janeiro, v. 2 nº 1, jan./abr 2019.

BADARÓ, Gustavo. Do chamado "Lançamento definitivo do crédito tributário" e seus reflexos no processo penal por crime de sonegação fiscal. Revista Brasileira da Advocacia, São Paulo, v. 1, nº 0, p. 263-291, jan./mar. 2016.

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EISELE, Andreas. Crítica ao direito penal tributário brasileiro. Blumenau: Acadêmica, 2007.

FISCHER, Douglas. A impunidade: sonegação fiscal e exaurimento da esfera administrativa — Ainda sobre os problemas derivados dos precedentes do STF no HC 81.611-SP e seu confronto com o que decidido no HC nº 90.795-PE. Revista Direito e Democracia. Universidade Luterana do Brasil (Ulbra), vol. 9, nº 1, jan./jun.2008, p. 184.

FICHER, Douglas. Os equívocos técnico, dogmático, sistemático e lógico da Súmula Vinculante nº 24 do STF. Disponível em https://temasjuridicospdf.com/os-equivocos-tecnico-dogmatico-sistematico-e-logico-da-sumula-vinculante-no-24-do-stf/.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998.