O notável professor Gustavo Binenbojm, titular de Direito Administrativo da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (Uerj) ensina que [1]:
"A palavra discricionaridade tem sua origem no antigo Estado europeu dos séculos 16 a 18, quando expressava a soberania decisória do monarca absoluto. Naquela época, do chamado Estado de polícia, em que se confundia-se integralmente com a administração pública, a sintonia entre discricionaridade e arbitrariedade era total."
Pois é. A discricionariedade já nasce com o DNA da arbitrariedade!
Temos que voltar ao passado para entendermos o presente. A propósito, a ciência do direito é filha da história, da sociologia e da filosofia. Por falar em filosofia, ela caminha junto ao direito. Aliás, Lenio Streck, de forma genial, criou uma matriz teórica da Crítica Hermenêutica do Direito (CHD), na qual há um direito fundamental a uma resposta correta, entendida como adequada à Constituição [2]:
Por certo, a ideia de discricionariedade está intimamente ligada à arbitrariedade: a vontade do soberano era a lei. Porém, o Direito Administrativo, criado a partir do declínio do modo de produção feudal, manteve a igual lógica de poder, com a construção do ato administrativo discricionário, como verniz de uma suposta legitimidade.
Pois então. O Direito vem para confrontar o arbítrio!
Em consequência, a dogmática administrativista construiu-se a partir de premissas teóricas comprometidas com a preservação do princípio da autoridade. A serviço dos donos do poder. É o tudo para o "monstro" Estado.
E o cidadão e os direitos fundamentais?
Pior: A cada ano, em pleno século 21, é repetido, nas faculdades de Direito, que há o "poder" discricionário. Como assim? "Poder"? É o velho dogma absolutista. É uma forma autoritária de abordar o instituto.
Pergunto: como construir uma doutrina consistente, sem um Direito crítico, se as faculdades ensinam que na discricionariedade há conveniência e oportunidade dos atos administrativos, manifestando a vontade e o desejo da administração?
Como assim? "Vontade do administrador"? Será que, na democracia, o administrador tem esse salvo-conduto?
Ora, nesse ponto, é a lição de Renato Ferraz [3]:
"O administrador público não tem vontade. Não tem desejo. Ele é um mero executor do ato. Mero executor da lei, vale dizer, sua conduta tem que ser pautada na legalidade constitucional."
Caso contrário, haverá o "poder" arbitrário!
Veja-se: com a mutação da ciência do direito administrativo, que é ramo do direito público, no Estado democrático de Direito, a lógica é a ideia de dever, vale dizer, submissão da administração pública à lei e, claro, em primeiro, à Constituição; que passa a se situar no centro de gravidade da vinculação administrativa à juridicidade.
Ou seja, juricidade = conformação à Constituição + lei.
Por falar nisso, registra Gustavo Binenbojm [4]:
"A Constituição-entendida como um sistema de regras e princípios-passa a construir o cerne da vinculação administrativa à juridicidade (…) Passa-se, assim, a falar em princípio da juricidade administrativa para designar a conformidade da atuação da administração pública ao direito como um todo e não mais apenas à lei."
Por outras palavras, a discricionariedade não é uma carta branca ao administrador, que não fica livre, leve e solto. Não, mesmo! Há vinculação dos atos administrativos à juricidade. Esse vetusto paradigma tem que ser desconstruído. Além disso, nas transformações do Direito Administrativo não há mais a dicotomia entre atos vinculados e atos discricionários.
Nesse sentido, preleciona Binenbojm [5]::
"não mais permite falar, tecnicamente, numa autêntica dicotomia entre atos vinculados e discricionários, mas, isto sim, em diferentes graus de vinculação dos atos administrativos à juridicidade".
Também é interessante observar o ensinamento de Diogo de Figueiredo Neto [6]: "A discricionaridade deixa de ser um espaço de livre escolha do administrador para se convolar em um resíduo de legitimidade".
E como bem mencionado por Lenio Streck [7]:
"Se no ato administrativo discricionário é certo que o administrador está livre de uma aderência absoluta à lei, nem por isso seu poder de escolha pode desconsiderar o conteúdo principiológico da Constituição."
Vejam, um imbróglio da discricionariedade à brasileira, o qual trago à baila pelo simbolismo. Aconteceu o seguinte:
A professora Aruquia Barbosa Matos Peixoto (com pós-doutorado pela Universidade de Kansas, ganhadora, em 2020, do Prêmio da Conferência Global de Educação em Engenharia-IEE-Educon) informou à universidade ter sido convidada a participar do projeto Gender Gop Project, na Itália, com despesas pagas pelo congresso, requerendo a reunião e o seu breve afastamento.
Todavia, é inacreditável. Não foi convocada a reunião, apesar do Plano de Desenvolvimento Institucional (PDI), da autarquia, valorizar a participação dos professores em congressos nacionais e internacionais. A professora não viajou. Houve a perda de uma chance. É o negacionismo da ciência. Reuniões científicas são cruciais para o desenvolvimento de colaborações e avanço do conhecimento.
A questão foi posta ao TRF-2. Em 24/7/2023, assim decidiu:
"A convocação de reunião, em caráter extraordinário, dos membros do Conselho para apreciar pedido de afastamento dos docentes, assim como a autorização para a participação da Apelante no evento no exterior, encontram-se no âmbito da conveniência e oportunidade dos atos administrativos."
Como assim, Excelências? Há discricionariedade em não convocar a reunião? Há oportunidade e conveniência? É claro que não é assim! Já notaram que a ladainha da oportunidade e conveniência é só para tirar direitos?!
É a toga defendendo os interesses da administração!
A coisa é muito grave! É a miséria na aplicação do direito no dia a dia! Por sinal, há o direito fundamental à resposta correta. A doutrina brasileira não está atenta. Afinal, será o direito aquilo que o Judiciário diz que é? A resposta só pode ser: não, não e não!
Para ser bem claro: o direito não é a vontade do administrador público ou do aplicador da lei: juiz, desembargador, ministros do STJ e STF. O direito emana das leis, regulamentos, princípios e decretos que tenham o DNA constitucional. Simples assim.
Eis a grande questão: não há espaço para uma escolha subjetiva da administração pública! Repito: ela não tem vontade e desejo!
Errou feio o TRF-2. Sabemos que isso se repete no cotidiano. À vista disso, é o entendimento de um dos juristas mais influentes do Direito, Lenio Streck [8]:
"Nessa interpretação das coisas, penso que estamos mergulhados mesmo em uma razão cínica, pela qual sabemos de tudo o que acontece, sabemos que está errado e fazemos assim mesmo. Sabemos que há um déficit de democracia quando de deixamos um poder discricionário ou um poder “produto do livre convencimento” para o Judiciário (em Pindorama isso acaba sendo a mesma coisa)."
A discricionaridade que afaga é a mesma que apedreja. O direito não é espelho da natureza, muito menos um devaneio idealista, avisou Lenio Streck.[9] Somos expoentes nos casos de desvio de poder, diz o festejado Celso Antônio Bandeira de Mello [10].
Note-se bem: não se nega a existência de um conceito de discricionariedade administrativa. Não é isso. Todavia, tem que ter um procedimento racional, com juízo de proporcionalidade, e conformação à Constituição, na preservação dos direitos fundamentais.
Porém, infelizmente, a discricionaridade à brasileira é sinônimo de arbitrariedade! Os donos do poder, que se apropriam do Estado-Administração ou Estado-Juiz, criam o direito que lhes é aplicável. Não se decide segundo o Direito.
Não há pudor para decidir: decido, depois fundamento!
O direito continua assim: prisioneiro da discricionariedade à brasileira. Não pode dar certo. A administração pública e o Judiciário têm que acertarem as contas com o direito. Esse debate é urgente!
Perdemos o senso de Justiça Justa!
Referências
[1] BINENBOJM, Gustavo, Uma Teoria do Direito Administrativo (Direitos Fundamentais, Democracia e Constitucionalização, 2014, 3ª ed, p.207)
[2] https://www.conjur.com.br/2021-dez-11/diario-classe-isto-critica-hermeneutica-direito
[3] FERRAZ, Renato, Assédio Moral no Serviço Público-Violação da Dignidade Humana, 2014, p.54.
[4] [5] (BINENBOJM, Gustavo, Uma Teoria do Direito Administrativo (Direitos Fundamentais, Democracia e Constitucionalização, 2014, 3ª ed, p.327/328, p.220)
[6] NETO, Diogo de Figueiredo Moreira, Legitimidade e Discricionariedade – Novas Reflexões sobre os Limites e Controle da Discricionariedade, 2002, p. 33.
[7] (STRECK, Lenio, Dicionário de Hermenêutica, p.9, 2017, Casa do Direito)
[8] [9] (STRECK, Lenio, Juiz não é Deus (Juge n’est pas Dieu), 2016, p. 82, p.84, Juruá Editora)
[10] MELLO Celso Antônio Bandeira, Discricionariedade e Controle Judicial, 2ª ed. 5ª tiragem, Malheiros, 2001.
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