TRF-4 racionaliza critérios para acolhimento da preliminar de cerceamento de defesa

Na busca de critérios seguros e controláveis para o acolhimento da preliminar de cerceamento de defesa, uma decisão da 11ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região surge como o bálsamo da metáfora bíblica de Gileade, isto é, que pode ser vista como um símbolo de esperança e refúgio em meio às adversidades. [1] O teor da decisão ultrapassa os limites do processo por focar em requisitos capazes de serem universalizados, colocando limites à discricionariedade-arbitrariedade dos juízes — um subjetivismo que transformou o “cerceamento de defesa” numa escolha.

Sylvio Sirangelo/TRF-4

Sem maiores rodeios, vamos ao trecho em questão: “[…] considerando que há indícios de omissão/incongruência no PPP; que a empresa está em atividade, o que impossibilita a utilização de laudo similar; que foi indeferida a produção de prova pericial pelo Juízo a quo; e o que consta do artigo 282, § 2º, do Código de Processo Civil, tenho por dar razão à parte autora/apelante no sentido reconhecer a preliminar de cerceamento de defesa”.

Vamos comentar o acerto de cada um dos critérios. A omissão no PPP vai desde o registro genérico de agentes (e.g.: poeiras respiráveis, sem especificar as substâncias químicas), passando pela não indicação da concentração (e.g.: agentes químicos previstos no anexo 11 da NR-15), até a omissão propriamente dita, quando agentes inerentes à função e/ou ao meio ambiente do trabalho são ignorados, na contramão de evidências sérias do labor especial.

Diante da exclusão de determinados agentes do Regulamento da Previdência Social, tais como: frio, umidade, radiações não ionizantes, eletricidade, periculosidade, a saída tem sido usar as normas regulamentadoras da legislação trabalhista. O que esses agentes nocivos têm a ver com a importância da prova pericial e, por isso, com a preliminar de cerceamento de defesa?

A resposta é simples: nem todos os profissionais assumem um compromisso com eles na elaboração do LTCAT e, sobretudo, no preenchimento do PPP. Assim, por exemplo, não cabe ao LTCAT concluir a respeito da periculosidade, muito embora ela se caracterize por atividades que ponham em risco a vida do trabalhador, entendendo os profissionais da área um erro colocá-lo no LTCAT. [2]

Neste caso, a prova pericial se apresenta como condição de possibilidade para o reconhecimento do labor especial. Raciocínio idêntico é aplicado no IAC 5/TRF4, no qual o reconhecimento da penosidade de uma atividade depende exclusivamente da prova pericial. E é nesse sentido a disposição da Súmula 198 do extinto TFR, que, fazendo referência expressa à penosidade, permite a caracterização da atividade especial em virtude de fatores não previstos em regulamento, desde que constatada por perícia judicial.[3]

As incongruências são contradições entre as informações contidas no formulário PPP e o laudo que embasou ou seu preenchimento — lembrando que, se o laudo for favorável ao segurado, seu conteúdo deve prevalecer sobre o formulário, conforme PET 10.262/STJ. A rigor, o formulário PPP é suficiente, o que não impede o INSS, nem o segurado de suscitar dúvida objetiva e idônea quanto à congruência entre os dados do PPP e do laudo que o embasou. A falta de correspondência entre as informações estampadas no próprio PPP pode ser encaradas como uma incongruência e/ou indício da exposição a agentes nocivos como, por exemplo, a indicação de EPI’s para agentes químicos não indicados no campo dos fatores de risco.

Acrescente-se, aqui, a indicação da abreviação “Iean” no Cnis ou do código GFIP “04”, o recebimento de adicionais de insalubridade ou periculosidade, etc. Enfim, outros tantos exemplos colocam o problema da escolha e do número de caracteres! O mais importante é deixar claro que toda e qualquer dúvida que esbarre em questões técnicas deve ser solvida em favor do segurado, como decidiu o STJ no Tema Repetitivo 1083. O trabalhador não pode ser prejudicado em razão da omissão da empresa, tampouco com fundamento na ausência de dados que poderiam ser supridos, exatamente, pela prova pericial negada em primeira instância. [4]

Spacca

O segundo requisito diz respeito à utilização de laudo similar. Dois avisos são importantes. O primeiro chama atenção para o fato de: “Quando impossível a realização de perícia técnica no local de trabalho do segurado, admite-se a produção desta prova em empresa similar, a fim de aferir a exposição aos agentes nocivos e comprovar a especialidade do labor” (Súmula 106/TRF-4). O segundo admite a utilização de laudos resultantes de perícia na própria empresa, ainda que ativa. Mais do que tentar legitimar um resultado em favor do autor, evitando, num primeiro momento, uma perícia inútil, o laudo serve, no mínimo, para justificar a necessidade-utilidade de prova pericial.

Devemos insistir: quando invocado pelas partes algum laudo produzido nos autos de um processo previdenciário, contemplando as mesmas atividades, função, condições e local de trabalho, isso significa tanto a obrigatoriedade de serem levados a sério os argumentos, quanto a necessidade de um ônus argumentativo maior para o julgador dar uma valoração diferente e/ou indeferir o mesmo direito à prova pericial. Estamos falando, portanto, de situações já experimentadas e/ou com alto grau de consenso sobre a especialidade do labor.

O terceiro, e mais óbvio, exige o indeferimento da prova pericial em primeira instância. Decerto, o indeferimento da prova pericial, quando diante de evidências sérias do labor especial, constitui não apenas verdadeira restrição ao direito de prova, mas ao próprio acesso à Justiça, o que é algo extremamente gravoso. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre o julgamento antecipado da lide: “Se a pretensão do autor depende da produção da prova requerida, esta não lhe pode ser negada, nem reduzido o âmbito de seu pedido com um julgamento antecipado, sob pena de configurar-se uma situação autêntica de denegação de Justiça”. [5]

Com o indeferimento da prova pericial em primeira instância, tem-se o julgamento antecipado da lide: “[…] é indevido julgamento antecipado da lide, ensejando cerceamento de defesa, quando julgado improcedente o pedido por falta de provas requeridas oportunamente pelo autor da demanda ou quando o demandado na ação requer a produção de provas, mas o pedido for indeferido, julgando-se antecipadamente a lide, afirmando-se que o réu não provou suas alegações […]“. [6]

Questionamento ao juiz

Olhando a situação pelo ângulo do magistrado, é preciso questionar (refletir) em relação ao que a prova representa para o processo, como algo que poderá ser subscrito por qualquer juiz que no processo intervir: “Se para si, para o juiz, são suficientes os meios de prova com que se defronta e, assim, apreciar a necessidade de outras mais, me parece razoável decidir, quando disso se trata, tendo presente sempre a questão: estará pronto o processo para julgamento por outros magistrados, abstraído o entendimento particular?”[7] É por isso que defendemos que a prova é das partes, do processo.

Por fim, a decisão faz menção ao artigo 282, § 2º, do CPC. Naqueles casos em que for possível ao julgador decidir o mérito a favor da parte a quem aproveite a decretação da nulidade, este não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. O mesmo não acontece quando a prova pericial for indispensável para a demonstração do labor especial.

Por outras palavras, não é possível se dispensar a prova pericial quando o formulário padrão não permitir o reconhecimento do período. Assim, o TRF-4 sinalizou positivamente para os princípios da inafastabilidade do controle jurisdicional, da amplitude probatória e do contraditório — corolários do devido processo legal. Com efeito, é possível identificar a premissa ou a passagem lógica que se revela necessária para se saber quando a prova, de natureza testemunhal e pericial, não pode ser dispensada. [8]

Resta claro que procurar o verdadeiro não é procurar o desejável, mas afastar a dúvida, para o bem ou para o mal. Os enunciados parecem não deixar dúvida: “A necessidade de prova pericial, ou não, de que a atividade do segurado é exercida em condições tais que admitam a equiparação deve ser decidida no caso concreto” (Tema 198/TNU); “o voto-condutor do acórdão ora embargado apresentou situações taxativas em seu ‘roteiro resumido’. Todas as demais devem ser solvidas na eventual perícia judicial” (IRDR Tema 15/TRF-4); “[…] é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento”. (Súmula 198 ex-TFR); “necessário garantir, portanto, a oportunidade de o segurado produzir prova da espécie de hidrocarbonetos e da composição dos óleos e graxas a que esteve exposto.

A forma como essa oportunidade será garantida, porém, é matéria que ultrapassa os limites deste incidente. Cabe aos Juizados Especiais e Turmas Recursais a análise sobre a adoção de regras de experiência (CPC, artigo 375), diligências na empresa empregadora ou qualquer outro meio de prova, inclusive a pericial. O que não é possível é admitir a subtração dessa oportunidade probatória, com a inviabilização absoluta e definitiva do acesso ao benefício”. (Tema 298/TNU)

“Tal interpretação denota a adoção de raciocínio que, na realidade, beneficia o segurado, visto que não impõe a este a obrigatoriedade de providenciar a correção no formulário, mas permite que a atividade especial seja demonstrada nos próprios autos da ação previdenciária”. (Tema Repetitivo 1.083/STJ).

Admitindo-se qualquer dúvida, o princípio da primazia do julgamento de mérito permite ao juiz, em diversas fases do processo, sanar eventuais vícios sanáveis, com a possibilidade de determinar a produção de provas, na forma dos artigos 370 e 938, § 3º, do CPC, a fim da decisão ter aptidão de formar coisa julgada material.

No caso concreto, o autor não está buscando a mera retificação das informações prestadas pela empregadora na confecção dos laudos técnicos e dos PPP’s. Ao contrário, o que ele pretende é a comprovação do exercício da atividade especial. Os expedientes juntados aos autos, com omissões/incongruências sobre alguns pontos são “indícios” da alegada exposição a agentes insalubres. A perícia, portanto, poderá transformar indícios em prova plena do direito ou não.  Nesse sentido, é o que esta 1ª Turma do TRF-1 já decidiu nos autos da AC: 1004533-27.2018.4.01.3900, relator desembargador federal Morais da Rocha, DJe 28/11/2023.

É necessário conferir ao sistema jurídico integridade (compatibilidade com os diversos enunciados) e coerência (julgar casos iguais mediante semelhante raciocínio), conforme estabelece o artigo 926 do CPC. Neste nível, a decisão proferida pela 11ª Turma do TRF-4 representa uma luz no fim do túnel (e não é um trem na contramão!).

É inadmissível que melhor sorte assista ao segurado em cujo processo é autorizada a prova pericial. É inadmissível que somente os motoristas de ônibus-caminhão tenham garantida a prova pericial personalizada, por força do IAC 5/TRF-4. Aliás, o Judiciário mostra não ter noção de “justiça” quando torna obrigatória, e só acolhe na prática, a prova pericial para uma categoria, e não aos trabalhadores das indústrias calçadistas, por exemplo. Todos têm direito à prova pericial, quando demonstradas evidências sérias do labor especial.

Bah1: TRF4, AC 5006461-57.2020.4.04.7111, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, Relator VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, juntado aos autos em 18/07/2024.

Bah2: MAGALHÃES, Leandro Assis. 101 perguntas e respostas sobre agentes químicos para Higiene Ocupacional: um guia de cabeceira para não errar nas avaliações de campo. 2. ed. São Paulo: Editora Lux, 2020. p. 71.

Bah3: TRF4, AC 5005944-27.2016.4.04.7100, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 04/05/2022.

Bah4: TRF4, AC 5013890-09.2019.4.04.7112, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 02/02/2021.

Bah5: STJ, REsp 5.037/SP, relator ministro, Cláudio Santos, 3ª Turma, j. 04.12.1990, DJ 18.02.1991.

Bah6: AgInt no AgInt no AREsp n. 1.603.239/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, DJe de 26/8/2020.

Bah7: TRF4, AC 5001415-74.2017.4.04.7117, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 28/07/2020.

Bah8: Neste nível, é emblemática a tese fixada no IRDR 17/TRF4: “Não é possível dispensar a produção de prova testemunhal em juízo, para comprovação de labor rural, quando houver prova oral colhida em justificação realizada no processo administrativo e o conjunto probatório não permitir o reconhecimento do período e/ou o deferimento do benefício previdenciário.” (IRDR 17/TRF4: TRF4 5045418-62.2016.4.04.0000, TERCEIRA SEÇÃO, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 13/12/2018).