Litigância predatória: Poder Judiciário versus predador

Entre os operadores do Direito generalizou-se a ideia de que, atualmente, estamos presenciando um fenômeno novo de utilização desvirtuada do Poder Judiciário: a chamada litigância predatória.

Ainda que não seja tarefa fácil definir essa nova expressão, alguns tribunais já o fizeram [1]. É o caso do Tribunal de Justiça de Pernambuco, que, por meio do seu Centro de Inteligência da Justiça Estadual de Pernambuco, editou a Nota Técnica nº 02/2021, definindo “demanda predatória” como aquela “oriunda da prática de ajuizamento de ações produzidas em massa, utilizando-se de petições padronizadas contendo teses genéricas, desprovidas, portanto, das especificidades do caso concreto, havendo alteração apenas quanto às informações pessoais da parte, de forma a inviabilizar o exercício do contraditório e da ampla defesa”.

O principal foco dessa definição — assim como de outras, como a do Tribunal de Justiça de Minas Gerais e do Tribunal de Justiça de Mato Grosso — é a propositura de demandas judiciais. Contudo, partindo da definição utilizada pelo Tribunal de Justiça de Pernambuco, praticamente todos os elementos nela contidos se aplicam não apenas à propositura dessas ações que vem sendo definidas como predatórias, mas, também, ao modo como os litigantes habituais ou grandes litigantes se defendem em ações de massa.

Defesa predatória

Com efeito, diversos segmentos do poder público, assim como grandes empresas de determinados setores (bancos, empresas de telefonia, companhias aéreas, planos de saúde etc.), costumam realizar o protocolo de contestações produzidas em massa, a partir de petições padronizadas contendo teses genéricas, desprovidas das especificidades do caso concreto, alterando apenas o polo ativo indicado na resposta. Embora historicamente tenha sido tratado de forma mais leniente pelos tribunais, essa prática, que pode ser denominada de “defesa predatória” [2], é antiga e seguramente uma das responsáveis pelo volume de processos que abarrota e atordoa o Poder Judiciário.

Isso porque a defesa predatória também costuma ter por objetivo obter ganhos decorrentes de elementos aleatórios: nas demandas predatórias, a tentativa de se valer da inversão do ônus da prova ou se beneficiar dos efeitos da revelia; nas defesas predatórias, dos grandes litigantes, a expectativa de ser beneficiado por erros judiciais provocados por julgadores que deixem de aplicar a lei ou a jurisprudência.

Um exemplo dessa situação é um caso recente no qual a 7ª Câmara Cível do TJ-PR julgou improcedente parte dos pedidos formulados por consumidor em ação contra empresa de telefonia. No caso, o fundamento utilizado foi, surpreendentemente, a falta de prova, (1) ignorando que o consumidor pediu que se determinasse sua produção pela empresa de telefonia, e (2) afastando os efeitos da revelia sem qualquer referência aos requisitos estabelecidos pela jurisprudência do STJ.

O fato de que determinados litigantes — como bancos e o poder público — sejam vítimas do oportunismo presente nas demandas predatórias, ou nas defesas de devedores que utilizam o processo judicial como meio de impedir a satisfação de dívidas, não legitima a utilização desse modus operandi. Sofrer com a litigância predatória não dá o direito de promovê-la.

Oportunismo da prática

Ademais, ao menos três motivos indicam que o oportunismo das defesas predatórias dos grandes litigantes pode ser mais grave do que o oportunismo das demandas predatórias contra eles propostas.

Primeiro, porque no pano de fundo dessas defesas existe a pretensão de construir uma narrativa estratégica que desfavorece o legítimo exercício dos direitos pelos prejudicados. Os exemplos são os mais variados: (1) a tese da indústria dos danos morais, quando eles geralmente são fixados em quantias irrisórias; (2) a tese de que os aditivos impostos aos fornecedores da administração pública para alterar o prazo contratual importam preclusão quanto aos direitos de reajuste e reequilíbrio; (3) a tese de que não limitar juros em patamares abusivos é importante para uma economia de mercado saudável; e por aí vai.

Segundo, porque os advogados e partes das demandas predatórias, ao contrário de algumas empresas que promovem a defesa predatória, não financiam congressos nababescos do Poder Judiciário, nos quais existe oportunidade de disseminar as narrativas de seu interesse e de conquistar a simpatia dos julgadores.

Ou mesmo porque os litigantes ou advogados definidos como predadores não são o poder público, que, mesmo sendo o maior litigante do país, costuma ter a seu favor certo grupo de magistrados — que a prática forense tratou de batizar de “juízes fazendários”: aqueles que sempre veem uma boa razão para decidir a favor da Fazenda e contra o contribuinte, como no infame caso do imposto compulsório sobre combustíveis.

Terceiro, porque os grandes litigantes conseguiram fazer com que a gestão processual se tornasse lucrativa. Para algumas grandes empresas, a possibilidade de responder apenas em ações individuais por ilicitudes cometidas sistematicamente gera o fenômeno que foi definido por Pedro Rubim Borges Fortes como ilicitude lucrativa [3].

Para compreender essa ideia é relevante perceber que os grandes litigantes cometem violações (ilícitos) em massa atingindo inúmeros consumidores, mas (1) poucos deles irão reclamar ou, ainda, demandar judicialmente; (2) algumas demandas justas serão, por razões diversas e até aleatórias, julgadas improcedentes; (3) o total da indenização fixada nas ações julgadas procedentes será pequeno se comparado com o benefício obtido com as violações.

Esse problema seria mitigado caso as ações coletivas fossem efetivas no Brasil, mas elas enfrentam inúmeros óbices jurisprudenciais — desde a fixação de danos morais coletivos em valores irrisórios até a exigência de que consumidores ajuízem suas liquidações e execuções individualmente. Isso é especialmente problemático quando o benefício que pode ser obtido pelos consumidores é pequeno, algo que desestimula tanto a propositura de ações individuais quanto a liquidação ou execução individual de decisões coletivas. Embora exista a possibilidade de se realizar a execução de um valor global em benefício dos fundos de direito difuso, tal como previsto no artigo 100, CDC, na prática isso é muito raro.

Estratégias dos grandes litigantes

Esses aspectos se refletem na estratégia adotada pelos grandes litigantes nos processos judiciais. Nas ações individuais, que chegam aos milhões ao Poder Judiciário, é frequente que sejam feitas propostas de acordos individuais que por vezes não incluem dano moral ou são, até mesmo, inferiores ao valor dos danos. Também é frequente a prática de recorrer a todas as instâncias e de todas as decisões por meio do protocolo de petições padrão.

Essas duas atividades costumam ser conduzidas por escritórios de advocacia de massa que recebem valores ínfimos por cada peça e, portanto, ganham justamente com o volume da operação. Exceção deve ser feita aos casos em que pode haver a formação de precedente relevante ou vinculante. Em tais casos, assim como nas ações coletivas, há mais em jogo. Em ambos, a estratégia passa por contratar advogados de grande reputação, capazes de utilizar sofisticadas teses jurídicas e de se aproveitar da jurisprudência errática a respeito do tema, que por vezes se distancia da aplicação do texto da lei e adota equivocadas construções doutrinárias.

Algo parecido ocorre com o poder público em relação à cobrança de impostos ilegais ou inconstitucionais que acaba por gerar aumento na arrecadação. Esse aumento é sustentado por três elementos: (1) nem todos os contribuintes prejudicados ajuízam demanda buscando reaver o que lhes foi subtraído; (2) vigora vedação inexplicável à ação coletiva, que não pode ser utilizada em matéria tributária; e (3) generalizaram-se as modulações de efeito em desfavor dos contribuintes nos julgamentos do STF. Esses elementos legitimam a falta de isonomia no campo tributário e permitem ao poder público permanecer com parte do produto da arrecadação, a despeito do reconhecimento judicial de sua ilicitude.

Guerra às formigas

Esse cenário desolador causa a impressão de que o Poder Judiciário decidiu combater as demandas predatórias — que, de fato, têm gerado problemas em determinadas comarcas e tribunais —, mas se conformou, plenamente, em desempenhar o papel que deveria ser do departamento jurídico interno e da procuradoria dos grandes litigantes, privados e públicos.

Pior, parece que assim como o doente que decide não tratar um câncer, mas se torna obcecado por um problema de pele, o Poder Judiciário, engolido pela litigância de leões, resolve combater as ações das formigas. Antes de fazê-lo, assim como o doente deveria se perguntar sobre sua própria condição, seria importante que o Poder Judiciário fizesse a singela pergunta: quem é o verdadeiro predador?

[1] https://www.cnj.jus.br/programas-e-acoes/litigancia-predatoria/.

[2] Reconhecendo o fenômeno das demandas predatórias e situando-o no contexto mais amplo da litigância probatória, ver BURIL DE MACÊDO, Lucas. Litigância predatória. Revista de Processo, São Paulo, v. 351, mai. 2024.

[3] FORTES, P. R. B. O FENÔMENO DA ILICITUDE LUCRATIVA. REI – REVISTA ESTUDOS INSTITUCIONAIS, [S. l.], v. 5, n. 1, p. 104–132, 2019. DOI: 10.21783/rei.v5i1.361. Disponível em: https://www.estudosinstitucionais.com/REI/article/view/361. Acesso em: 12 ago. 2024.