(In)constitucionalidade do Tema 758/STF: presunção de inocência e execução penal

O Tema 758, do Supremo Tribunal Federal, consolida uma tese: a dispensa do trânsito em julgado de sentença penal condenatória para homologação da falta grave no processo de execução penal.

Marcello Casal Jr./Agência Brasil

O leading case: um recurso extraordinário interposto de agravo em execução penal em razão da homologação de uma falta grave, com base no artigo 52 da Lei de Execução Penal (LEP). O recurso se dá em razão de o Ministério Público postular que a utilização de uma sentença penal condenatória não transitada em julgado para reconhecer falta grave no curso da execução da pena não fere o princípio da não culpabilidade, previsto na Constituição.

O ponto é: para se reconhecer a falta grave, resultante de um crime doloso, exige-se o trânsito em julgado da condenação criminal que se apura em um processo de conhecimento? Ou, para se apurar uma falta disciplinar, promovida por órgão administrativo, haveria a dispensa dessa exigência?

A tese firmada pelo STF sustenta que há separação de competências, estabelecendo a independência entre o processo de execução penal e o processo de conhecimento no âmbito penal. Com características processuais híbridas, o reconhecimento de falta grave, no âmbito do processo de execução penal, desenvolve-se como procedimento de natureza dupla: um de caráter administrativo, diante da autoridade prisional, e outro judicializado, diante do juízo da execução.

A apuração das faltas disciplinares é, nos termos da LEP, conduzida por órgão administrativo, inserido na estrutura daquela instituição e sujeita ao controle ou ao concurso do juízo com competência para decidir sobre a execução penal, ao qual compete avaliar os pedidos de aplicação das sanções decorrentes de falta grave que lhe forem dirigidos.

A partir dessa perspectiva, o STF sustenta que, para a definição de uma falta grave, ainda que decorrente da prática de um homicídio doloso, dispensa-se o trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória, que é decorrente de um processo de conhecimento. E o apenado responderá pelo fato ainda que o processo penal não tenha sido concluído. No âmbito da execução penal, a presunção de inocência é redimensionada, não alcançando a dimensão que ostenta no processo penal de conhecimento. Para o STF, em sede de processo administrativo, não incide – ou ao menos não com a sua plena eficácia – o princípio da presunção de inocência, sendo assim possível prescindir o trânsito em julgado para o reconhecimento de falta grave.

As razões invocadas pelo STF para justificar a redução do princípio da presunção de inocência, excluindo-o da esfera administrativa, assentam-se:

1. Na cisão entre a esfera administrativa e judicial: o reconhecimento de uma falta grave, de uma infração disciplinar, é um ato de natureza administrativa, autônomo em relação a um processo de natureza jurisdicional. Sustenta o STF que “exigir o trânsito em julgado do processo de conhecimento para a imposição de falta grave no Juízo da execução penal seria como vincular a competência desempenhada por este àquela a ser exercida pelo Juízo do Conhecimento. (…) Dessa forma, um juízo não necessita aguardar o provimento do outro, mesmo porque cada qual detém competência diversa: um para apuração e reconhecimento de crime; outro para reconhecimento de falta grave imposta disciplinarmente” [1]. Mas o ponto aqui é: e se a falta grave decorre da prática de um crime? Quem deve apurar a sua ocorrência? Aqui, não resta dúvida: a esfera jurisdicional. E, depois de sua apuração, que somente se exaure com o trânsito em julgado, está apta a esfera administrativa para aplicar suas sanções. Na hipótese deste artigo, não se quer fundir as esferas ou submeter uma à outra. Apenas que à pessoa não seja suprimida a presunção de inocência em razão de uma construção jurídica que afirma a separação das instâncias administrativa e jurisdicional. Há de se perceber que a infração administrativa decorre da prática de um crime, cujo reconhecimento há de se submeter à esfera jurisdicional. A causa da ilicitude administrativa decorre da prática de um crime doloso contra a vida. E não o contrário. O STF, com sua interpretação reducionista da presunção de inocência, inverte a lógica. E faz valer a sanção administrativa sem exaurir a definição do fato que a gera: a prática de um crime doloso. Arrisca-se imputar uma sanção a alguém que (ainda) é inocente.
2. Não se desconhece a distinção entre o locus da execução da pena e o do processo de conhecimento. Não se advoga a “transposição pura e simples de norma constitucional que rege a esfera penal do conhecimento a uma seara distinta, qual seja, a execução penal (…)” [2] Busca-se, sim, a otimização do direito fundamental da presunção de inocência, estendendo seu alcance às esferas de atuação do poder público. E que a execução penal, cuja legislação remonta aos tempos ditatoriais, seja adequada às exigências democráticas e constitucionais.
3. No esforço argumentativo para justificar a dispensa do trânsito em julgado da sentença penal condenatória para a homologação da falta grave no processo de execução penal, o STF defende que não há dificuldades em separar as esferas administrativa (execução da pena) e judicial (apuração do crime). O STF, para exemplificar, afirma que é possível, conforme o Direito, exigir a indenização por danos morais decorrentes de lesão corporal, mesmo sem condenação criminal. No entanto, essa analogia é equivocada. A separação entre as esferas civil e penal é fundamentada nas características e objetivos distintos de cada área do Direito. A apuração de um ilícito civil envolve critérios probatórios e fáticos diferentes da investigação criminal. No caso em questão, trata-se da falta grave prevista na LEP resultar de um crime doloso. Para que a falta grave seja reconhecida, é necessário que o fato criminoso seja definitivamente apurado, o que exige o trânsito em julgado da sentença penal, a fim de garantir a presunção de inocência. A instância administrativa não deve atuar antes da conclusão da instância judicial, que só ocorre com o trânsito em julgado da decisão.
4. O aspecto nuclear não é a possibilidade de distinção entre a esfera administrativa e jurisdicional. Mas: qual a razão de se restringir o alcance da presunção de inocência na esfera administrativa da execução penal. Tampouco se desconhece que “o reconhecimento de uma infração disciplinar – seja uma falta grave, média ou leve — é um ato administrativo (…)” [3]. O ponto é: na hipótese da LEP, essa infração disciplinar grave decorre do reconhecimento de uma conduta tipificada como crime doloso. Logo, a aplicação da infração disciplinar deve ser consequência da apuração no juízo penal adequado.
5. Restringir a presunção de inocência apenas à esfera do processo penal, afastando-o da fase da execução da pena, implica considerá-lo como uma formalidade atrelada ao processo penal. E se houver a absolvição do apenado em segunda instância? Como justificar os prejuízos ocorridos em sede de execução penal?
6. Afirmar a distinta natureza entre a esfera administrativa e a esfera jurisdicional, bem como a autonomia entre ambas, não é suficiente para restringir um direito fundamental que, com sua vocação universal deve projetar sua razão fundante, que não é técnica, mas axiológica, diante de todas as relações estabelecidas entre o poder público e o cidadão. Se o cidadão deve ter suas garantias e direitos respeitados antes e durante a persecução penal, por que não durante a execução da pena? Acaso não seria um pré-julgamento em razão de o apenado já ter sofrido uma condenação? E, ao invés da presunção de inocência, afirmar uma … presunção de culpa?
7. A justificativa real, talvez, para que se prescinda da decisão definitiva para a aplicação da sanção grave prevista na LEP seja de ordem prática. Conforme a ministra Rosa Weber, “Tal exigência, frente à usual demora do processo judicial, terminaria inclusive por frustrar a própria teleologia da norma. A prática de novo crime ou falta grave no curso da execução da pena reclama uma reação imediata do Poder Público”. E aqui um ponto fundamental: quem deve suportar o ônus pela usual demora do processo penal? O apenado? Qual o fundamento para se restringir um direito fundamental? A demora processual?
8. Critica-se, pois, o esvaziamento da tutela de inocência no processo de execução penal, como, mutatis mutandis, afirma Aury Lopes Jr. em relação ao processo penal. Porém, aqui, exsurge como consequência a vinculação do processo administrativo à incontornável proteção dos direitos fundamentais.
9. A interpretação no paradigma constitucional exige o mínimo possível de restrição dos direitos fundamentais. De acordo com a arquitetura constitucional, os direitos fundamentais constituem parâmetro hermenêutico, presentes na interpretação das mais diversas esferas da ordem jurídica [4]. O processo administrativo disciplinar tem reverberações no direito à liberdade e à sociabilidade, exigindo a mesma acuidade no tocante a aplicação da norma constitucional.

‘Estado de inocência’ perdura até a decisão definitiva

Atentando para as considerações anteriores, observamos que o núcleo da presunção de inocência pode ser traduzido em (1) o direito de ser tratado como inocente no curso da persecução criminal, (2) a atribuição à acusação do ônus da prova da realização de todos os elementos do injusto penal pelo acusado e (3) a exigência de um grau probatório mínimo para a condenação.

Nesse sentido, o magistério de Nereu Giacomolli, “a tutela da presunção da inocência se aplica aos procedimentos em que haja possibilidade de restrição de direitos ou sanção à condição, conduta ou atividade da pessoa, não se restringindo somente ao processo penal” [5]. Visualiza-se a violação do referido princípio com relação ao tratamento como culpado antes do trânsito em julgado, violando o marco estabelecido pela Constituição para a formação da culpabilidade, ainda que não se trate propriamente de processo penal. Ademais, quem titulariza a presunção de inocência é o cidadão – e não o processo.

A presunção de inocência não esgota seu conteúdo e alcance na seara processual. Como garantia e direito fundamental, é titularizada por um sujeito e assegura um “estado de inocência”, que perdura até sobrevir uma decisão definitiva afirmando a sua culpa. O princípio não depende de um fato-base provado para dever ser obedecido: é uma situação jurídica afirmada por força constitucional. [6]

Referências

ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 21ª ed. São Paulo: Malheiros/Juspodium, 2022.

BRASIL, Supremo Tribunal Federal (Plenário). Recurso Extraordinário 776823/RS. Relator Min. Edson Fachin. Julgado em 4 de dezembro de 2020.

GIACOMOLLI, Nereu José, in CANOTILHO, José Joaquim Gomes, MENDES, Gilmar Ferreira, SARLET, Ingo Wolfgang, STRECK, Lenio. Comentários à Constituição do Brasil. 2ª ed., 2018, São Paulo. Saraiva Jur.

LOPES Jr., Aury. Direito Processual Penal. 21 ed. São Paulo: Saraiva Jur., 2024.

LOPES.Jr, Aury Sistema de nulidades “a la carte” precisa ser superado no processo penal. Consultor Jurídico, Porto Alegre, 2014. Disponível em:  https://www.conjur.com.br/2014-set-05/limite-penal-sistema-nulidades-la-carte-superado-processo-penal/

MORAES, Maurício Zanoide. Princípio da presunção de inocência no processo penal: análise de sua estrutura normativa para a elaboração legislativa e para a decisão judicial. 2010, Rio de Janeiro, Lumen Juris.

SARLET, Ingo Wolfgang, A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 13 ed. Rev. e atual. 2. tir. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2021.

STRECK, Lenio Luiz. 30 anos da CF em 30 julgamentos: uma radiografia do STF. Rio de Janeiro: Forense, 2018.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro, V1. 9ª ed. rev. atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.

[1] Nesse sentido, ver o voto do ministro Edson Fachin, disponível em https://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=4477221 . Acesso em 23/07/24.

[2] RECURSO EXTRAORDINÁRIO 776.823/RS. REL. MIN. EDSON FACHIN.

[3] Conforme lê-se no voto do ministro Fachin, disponível em https://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=4477221

[4] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 13 ed. Rev. e atual. 2. tir. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2021, p. 67.

[5] GIACOMOLLI Nereu José, in CANOTILHO, José Joaquim Gomes, MENDES, Gilmar Ferreira, SARLET, Ingo Wolfgang, STRECK, Lenio. Comentários à Constituição do Brasil. 2ª ed., 2018, São Paulo. Saraiva Jur, p. 895

[6] VAZQUEZ SOTELO, José Luis, “Presunción de Inocencia” del imputado e “intima convicción” del Tribunal apud MORAES, Maurício Zanoide. Princípio da presunção de inocência no processo penal brasileiro, 2010, p. 357.