Resumo: A discussão é transcendente: qual é o real papel do Ministério Público? É titular da ação penal ou apenas comodatário, sendo que, na verdade, o dono é o Judiciário?
1. A ADPF interposta no STF
Há alguns dias, em nome da Anacrim, propusemos (Lenio Streck, Jacinto Coutinho, Marcio Berti, James Walker e Victor Quintieri) ADPF para ver declarado não recepcionado o artigo 385 do CPP, que diz:
“nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada”.
Ingressamos com a arguição porque consideramos evidente que, já tendo sido declarado pelo STF que vivemos em um sistema acusatório (fato, pois, e não narrativa), nada mais constitucional que expungir do ordenamento o aludido 385.
Qual é o sentido de um texto de 1941 permanecer ditando o modo como deve ser apreciada uma ação penal? Quando o CPP foi editado, o MP era um mero apêndice do Executivo, sem garantias e sem qualquer marco regulatório de índole constitucional. Veja-se que o velho CPP possuía, então, recurso de ofício. Por quê? Porque nem nos juízes o sistema acreditava.
Em 1988 o constituinte alçou o MP a guardião do EDD e dono da ação penal. O que é isto – não se sabe se o próprio MP compreendeu até hoje (até porque muitas vezes se comporta como assistente de acusação). E talvez nem o Judiciário. Porque se tivéssemos compreendido o papel concedido ao MP pelo constituinte não teríamos dúvida de que o artigo 385 do CPP é excrecência autoritária. Nulo, írrito, nenhum.
2. Por que parte da comunidade jurídica ainda olha o novo com os olhos do velho? Questão de paradigmas. Simples assim.
Com efeito, existe parcela da comunidade jurídica, penso que minoritária, que ainda olha o novo com os olhos do velho. Ou com os olhos e pensamentos a partir da Teoria Geral do Processo, inaplicável ao processo penal.
Há também os catastrofistas que, pelo fato de o STJ e o STF continuarem a apostar na validade do 385, entregam-se à fatalidade. “STF e STJ já têm posição.” Pronto. Acabou o jogo. Existem também os criterialistas, que, com aguilhão semântico (lembremos de Dworkin), utilizam conceitos com os quais visam a substituir o próprio direito. A inconstitucionalidade (não-recepção) de um dispositivo inquisitorial de um Código de 1941 é, assim, substituída por conceitos criteriais. Um exemplo é a discussão sobre o conceito de pretensão e a sua relação com o pedido de absolvição. O que restaria? A resposta é simples: nada. Porque, quando no julgamento o MP faz a atuação final, com alegações finais e requer absolvição, o Estado está dizendo: não pretendo condenar esse réu. Sou o titular da ação. Não consegui as provas. Ou a defesa provou o contrário. Por qual razão o juiz pode condenar, mesmo assim?
Aqueles que consideram a ação já derrotada, esquecem do Fator Julia Roberts (ver aqui). Sim, o STF e os tribunais erram. E cabe à doutrina dizer isso. Como a personagem do filme Dossiê Pelicano (explicarei mais adiante).
Cabe à doutrina elaborar constrangimentos epistemológicos. É o que Bernd Rüthers, com outras palavras, cobra da doutrina em seu Die unbegrenzte Auslegung (Uma Interpretação Ilimitada) conforme explico no meu Dicionário de Hermenêutica (aqui e aqui).
Enquanto a ADPF tramita, vejo que o STF, por sua primeira turma, dá maus sinais – reconheço. Maus sinais, mas que são combustível para que nossa luta se torne mais robusta. Advocacia é coisa para fortes. Não desistentes.
Qual foi a decisão?
Em audiência de custódia, tratando de uma prisão em flagrante, se o Ministério Publico requerer a concessão de liberdade provisória com a aplicação de cautelares outras que não a prisão, o juiz pode decretar a prisão preventiva.
Conforme a 1ª Turma (AgR no RHC 234.974, de 2023), isso não configura um agir de ofício.
Pronto. Tudo a ver com a nossa ADPF. A ação que propomos é contra o agir de ofício. Contra o sistema inquisitório. MP não apenas opina; requer. Logo, se o dono da ação penal, que representa a sociedade, não requer a prisão e nem a condenação, por qual razão, motivo ou circunstância o Poder Judiciário pode não atender? Essa é a pergunta que os contrários à ADPF têm de responder.
Se não é por outra coisa, é para mostrar que o MP é agente político do Estado. Tem as mesmas garantias dos juízes… Isto deve ter sido feito por alguma razão, pois não? Um caso como esse julgado pelo STF, em que a prisão é considerada dispensável e o juiz decreta a prisão, é uma desmoralização para o MP. Joga-se por terra todas as conquistas da instituição em 1988 e de lá para cá. O mesmo ocorre de o MP requer a absolvição. O que resta ao juiz? Absolver.
Se a CF nada trouxe de novo para o agir do MP, então o texto constitucional é inútil. As palavras acerca das garantias e deveres do MP são letra morta? Espero que o MP se dê conta disso e apoie a ADPF. Parece lógico que a ADPF venha a receber apoio da Conamp. E, por que não, da AMB, porque defende a Constituição. E a ADPF invoca justamente a força normativa da Constituição.
A mentalidade inquisitorial é resquício de toda nossa história de opressão. Libertar-se do julgo estatal e entender o constitucionalismo contemporâneo como um garantidor de direitos é uma caminhada que parece estar longe de terminar.
O réu está condenado antes mesmo de ser julgado. Veja-se o labirinto: uma pessoa é indiciada, acusada, enfrenta processo, produz prova e quando, na hora do julgamento, o seu acusador chega à conclusão de que ele, o acusado, deve ser absolvido, vem o juiz e, mesmo não sabendo e nem podendo acusar, toma a decisão de o condenar. Ora, isso é coisa de 1941. Jamais de 1988 em diante.
3. O papel que a doutrina deve exercer em um país em que predomina a jurisprudencialização do direito: fazer direito não é glosar jurisprudência
Assim, se a primeira turma do STF considera legitimo que o juiz se substitua ao MP e saiba melhor o que é importante para um agir processual (por exemplo, decretar preventiva contra requerimento ministerial) e também considerar que, mesmo contra proposição do MP de absolvição, condene assim mesmo, então teremos que falar sobre isso com o STF. E foi para isso que propusemos a ADPF.
Doutrina é para isso. O papel da doutrina não é o de imitar a escola dos glosadores e contar novidades acerca do que o nosso realismo jurídico decidiu na semana anterior (ver aqui texto sobre realismo como ceticismo). Parece que estamos em face de uma espécie de positivismo sustentado no velho empirismo descritivista (direito ou decisão posta pelo tribunal é fato social posto pela mão humana e que deve apenas ser descrito – máximo dos positivismos contemporâneos). Realismo é positivismo fático.
O senso comum teórico dos juristas, como dizia Warat, “canoniza certas imagens e crenças para preservar segredos”. O segredo escondido é: o realismo do direito que criou uma legião de neo glosadores. Já não importa doutrina; importa o que os tribunais dizem. Profetas do passado. Aí nunca erram.
Tudo isso reflete a crise também no ensino jurídico que há muito venho denunciando.
Volto, por tudo isso e carinhosamente, ao Fator Julia Roberts, a simpática personagem do drama judiciário. No filme, o professor escrevia na lousa decisões da US Supreme Court e dizia: pronto, eis o direito. Eis o que foi decidido. E dali partia seu comentário (era o caso Bowers v. Hardwick). A aluna levanta a mão e diz: pois a Suprema Corte errou (por 5 a 4, a Corte disse que não era inconstitucional o estado da Georgia condenar alguém por crime de sodomia, pena de até 20 anos; pois alguns anos depois, por 5 a 4, a US SC mudou de ideia e considerou inconstitucional!). Bingo. Papel da doutrina. Fator Julia Roberts. Prevalecessem os realistas e os neo glosadores de jurisprudência, nada mudaria.
Eis o nosso papel, caros colegas signatários da ADPF e escritores de livros. Também por isso ingressamos com a ADPF.
Não, não foi para disputar retórica e vaidades com grupos que discordam de nós. Nossa ADPF é uma engenharia para construir pontes. E não para queimar caravelas.
Simples assim. Ou complexo.
Post scriptum: o que ficará no lugar do 385?
Um ilustre membro do MP, doutor em direito, contrário à nossa ADPF, disse que, se o STF declarar não recepcionado o artigo 385, o MP ficará sem controle. Ora, trata-se de uma ação constitucional. Estamos apenas requerendo que o STF diga se é ou não constitucional.
O que se colocará no lugar é o legislador que deverá dizer. Ou o próprio STF em eventual interpretação conforme. Mas dizer que o STF não deve declarar a não recepção porque o requerimento do MP de absolvição ficará/ficaria sem controle parece-me pouco, diante do imenso cabedal de conhecimento da comunidade jurídica de Pindorama. Imagine-se que, a cada lei inconstitucional, o STF não a declare com receio do que ficará no lugar. Bom, em qualquer democracia no mínimo existe o apelo ao legislador (Appellentscheidung). Essa é a dinâmica em uma democracia constitucional. Não colocamos essas alternativas na ADPF porque são óbvias e porque queremos discutir, efetivamente, o alcance do sistema acusatório no Brasil. Ele vale ou não vale? O STF deve dizer claramente isso.
O que não é da dinâmica é permanecer no interior do sistema um dispositivo gritantemente sem sentido lógico-conceitual: o titular da ação penal ser apenas decorativo-opinativo. Uma instituição com todas as garantias, uma verdadeira magistratura, cara para os cofres públicos, ser considerada apenas opinativa?
Se é só opinativa e essa opinião ainda por cima não ter serventia (afinal, o juiz pode ignorar essa opinião (sic) até mesmo na hora da audiência de custódia), que se retirem as garantias do MP. Pronto. Por qual razão as tem? Iguais a dos juízes? Por que, será? Eis a pergunta a ser respondida, não pelos autores da ADPF, mas, sim, pelo próprio MP.
Portanto, não é o receio que nos conduz. É a coragem de olhar para sempre, superar o velho e desafiar o novo. Mesmo que 35 anos depois.
[1] https://www.nexojornal.com.br/expresso/2019/03/12/Como-s%C3%A3o-os-desenhos-deixados-pelo-escritor-Franz-Kafka
[2] Alegoria da caverna de Platão.
Excelente texto!!! Olhar o novo com os olhos do novo no sentido de permitir que novo (Direito) não seja soterrado por uma velha visão inquisitorial persiste como questão importante e o Professor tem defendido isso desde os primórdios da CF de 88.
É uma experiência eterna de que todos os homens com poder são tentados a abusar - Montesquieu
Proposta do Dr. Streck, sempre percuciente, poderia ser adotada, desde que revisível, a pedido do Juiz(a), o pleito de absolvição pelo próprio Parquet, a exemplo do arquivamento denegado.
Outro aspecto relevante é que as alternativas não resumem-se em requerer condenação ou absolvição; há inúmeros pedidos que, desbordando da capitulação inicial da denúncia, podem ser solicitadas(desclassificação, cumulação de crimes, dosimetria da pena a menor ...)
Muito apropriado o comentário do Dr. Celso Tres. A meu ver, conflitos dessa natureza deveriam ser resolvidos por tribunal do Júri. Espero uma nova Constituição, que garanta mais participação popular direta e efetiva no poder político.
Excelente texto!!!! precisamos falar do MP! admitir que o MP apenas opina é não reconhecer sua responsabilidade política que é exigida pelo desenho institucional advindo da CF 1988. Já alertava Maria Tereza Sadek "que o nome é o mesmo, mas a instituição não. Várias características mudaram. Entre essas alterações [...] a sua localização institucional e o rol de suas atribuições". Precisamos urgentemente "deixar o velho morrer para que o novo possa nascer", como vem de há muito alertando o professor Lenio Streck!
Meus colegas Advogados. Já fui Promotor de Justiça e sou Juiz de Direito aposentado. Vou lhes falar com a voz da experiência e não com afeição às teorizações, que acho importantes, mas nem sempre, na prática, dão bons resultados. O que acho que deve prevalecer é o que dá certo e não o que os teóricos idealizam, muitas vezes sem nenhuma vivência ou apenas com aquela visão parcial. São três interessados nesse debate: Advogados, Promotores (MP) e Juízes (Judiciário). Formam o triângulo no Processo Penal. Se vai prevalecer o entendimento de quem vai decidir sobre a condenação ou a absolvição é o MP, então Juiz só servirá para enfeitar o processo. Se a vontade do MP é que vai determinar se o réu vai ser condenado ou absolvido, como querem alguns colegas Advogados, isso terá de ser recepcionado por uma mudança no CPP. Então, poder-se-á dispensar a figura do Juiz e e MP será Acusador e Juiz. O que acham melhor: ter cada um no seu quadrado: Advogado, Juiz e Promotor ou apenas o Advogado e o Promotor-Juiz? Fico impressionado com a falta de responsabilidade de teóricos que são professores de ingênuos e inexperientes. Também fui servidor de Secretaria Judicial e, por isso, valorizo os funcionários de Cartório. Quem só tem vivência de um setor forense pode ser muito intelectualizado, mas, "data venia", pode representar apenas o besteirol pomposo e perigoso para enfraquecer o time que está dando certo, ou seja, o Juiz julgar, o Promotor acusar ou pedir a absolvição e o Advogado defender o réu. Deu para entender ou querem que eu desenhe? Com todo respeito aos eruditos demais, eles muitas vezes falam baboseiras e querem mesmo é fazer escola, destacando-se como grandes livres-pensadores, mas que não vestem camisa nenhuma a não ser a da sua vaidade. É o que penso dessa ideia maluca de Juiz não poder desagradar Promotor, decidindo contra o que ele pretende. Tenho dito. Luiz Guilherme Marques, ex-MP, Juiz de Direito aposentado e atual Advogado, que prefere ver eventual cliente ser julgado por Juiz do que por Promotror, pois o uso do cachimbo faz a boca torta e Promotor é fortemente inclinado para pedir a condenação até por instinto.
Perfeito, professor Lenio! É um árduo caminho a se percorrer contra as arbitrariedades do judiciário!
Dr. Luiz Guilherme Marques fez um comentário por demais apropriado, pertinente e correto. A visão da trincheira é diferente daquela dos ungidos com as idéias nos céus de Brasília. O Prof. Lênio, após ver-se preterido na corrida ao 5TF, agora volta-se contra o Amoraes, para tentar continuar relevante na discussão dos "poderes judiciais". A discussão é boa, mas ocorre fora do locus que lhe é próprio. Na prática, o MP é também um 'inimigo do povo' (porque representa o estado), e a distensão entre a vontade do ungido e a realidade da lei possível é um abismo. Se necessário no crime, tem feito mal o cível, e seguem distorcendo valores importantes do povo pela ideologia EDD-consequencialismo jurídico. O triumvirato judicial (Advogado-Juiz-Promotor) produz o mesmo equilíbrio esperado do triumvirato estatal (exec.leg.jud.). Na nossa tradição, liberdade demais ao MP será trágico.
Mais uma vez o professor publica excelente texto em defesa da democracia! O judiciário cruza e cabeceia, mas chama o modelo de acusatório?!
Lenio, excelente texto. Que as pessoas lessem mais e aprendessem.
Com a devida vênia ao Dr. Lênio Streck, acompanho o Dr. Galtiênio da Cruz Paulino, que ontem escreveu sobre o tema aqui na Conjur, e com a jurisprudência do STF:
[...].
O criador da acusação é também o criador da decisão?
Em caso positivo, cria-se um modelo processual de concentração das funções de acusar e decidir em um mesmo órgão, ferindo, desse modo, o modelo acusatório de processo. O juiz, responsável pela criação do resultado, não pode ter apenas o papel de homologação do entendimento de umas das partes processuais.
A importância da separação formal e material das funções no processo penal está presente no desenvolvimento da ideia de separação de poderes formulada por Montesquieu, o qual afirmava que todo homem detentor de poder tende a abusar dele.
Essa possibilidade de abuso também está presente no exercício de funções processuais. Por esse motivo, é atribuição precípua do juiz aplicar a lei ao caso concreto, substituindo os interesses e vontades das partes, buscando solucionar os conflitos jurídicos de forma definitiva.
Assim como na ideia de separação de poderes, haverá supressão da liberdade no processo quando os poderes se concentrarem em um único titular, extinguindo-se, desse modo, a atividade judicante e a liberdade da sociedade de decidir seus conflitos.
A atividade decisória concentrada em um dos polos da relação processual torna o juiz, repita-se, um órgão meramente chancelador.
A criação da decisão possibilita que o juiz alcance a dimensão orgânica-funcional da jurisdição, que necessita de uma efetiva atuação judicial, materializada por meio da sentença, condenatória ou absolutória, de acordo com o livre convencimento do juiz, que se baseará nos elementos fáticos e probatórios colhidos durante a instrução processual.
[...].
https://www.conjur.com.br/2024-fev-26/o-artigo-385-do-cpp-e-o-modelo-acusatorio-de-processo/
O art. 385 do Código de Processo Penal permite ao juiz proferir sentença condenatória, embora o Ministério Público tenha requerido a absolvição. Tal norma, ainda que considerada constitucional, impõe ao julgador que decidir pela condenação um ônus de fundamentação elevado, para justificar a excepcionalidade de decidir contra o titular da ação penal. No caso concreto, contudo, as parcas provas colhidas pela Procuradoria-Geral da República são insuficientes para justificar a aplicação da norma excepcional. (AP 976, relator ministro LUIS ROBERTO BARROSO, revisor ministro ALEXANDRE DE MORAES, julgada em 18.2.20205; idem: ARE 1331950, relator ministro ALEXANDRE DE MORAES, decisão monocrática de 1.7.2021; Ag.Rg. no HC 185.633, relator ministro EDSON FACHIN, segunda Turma, julgado em 24.2.2021).
Dispõe a CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988, art. 5º: XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Tenho pra mim que o princípio da inafastabilidade da jurisdição não é apenas garantia de acesso ao Poder Judiciário, é, também, garantia das vítimas, de seus familiares e da sociedade a um julgamento justo dos acusados de crimes Pelo Poder Judiciário, observado o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, podendo o/a magistrada(o) proferir decisão condenatória, fundamentada(o) no seu livre convencimento motivado, ainda que o Ministério Público se manifeste, ao final da instrução, pela absolvição do réu.
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