É ilícita a sanção sumária a licitante que não enviou documentação

A Lei nº 14.133/21, a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, não autoriza sanção automática e sumária a licitante em razão do não envio de documentação, de proposta ou habilitação, mesmo quando o licitante é convocado em mensagens nas licitações eletrônicas.

Distorção de interpretações da matéria sob o regime da legislação anterior
Em face do disposto no artigo 7º da Lei nº 10.520/2002, alguns entes públicos passaram a adotar interpretação equivocada do Acórdão nº 754/2015 – Plenário, do Tribunal de Contas da União, para sancionar licitante que fosse convocado e não apresentasse documentação de proposta, habilitação ou não atendesse a diligência. Isso levava a uma penalidade sumária e automática, sob equivocada interpretação de que o licitante teria atrasado o andamento da licitação. Entretanto, aquele acórdão do TCU tratava de auditoria em cenário no qual empresas agiam em conluio, algumas com sócios comuns, em combinações de mercado, parte delas desistindo de propostas em várias licitações, de muitos itens, intencionalmente, para que outras se sagrarem vencedoras.

A jurisprudência do STJ
O Superior Tribunal de Justiça, a quem compete uniformizar matéria de lei federal, deu um norte preciso quanto ao artigo 7º da Lei nº 10.520/2002 (Lei do Pregão), no sentido de que situações do curso do pregão, especialmente de não atendimento de mensagens em sistemas de licitação eletrônica, sobre envio de documentação, não justificariam sanção automática.

No Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 23.088/PR (1ª Turma — DJDJ 24/05/2007 p. 310), o tribunal deixou claro que penalidade não poderia ser aplicada sumariamente, sendo oportuno o destaque nesse trecho do acórdão: “…o não envio da documentação no prazo exigido de 24 horas, não gera como penalidade a suspensão temporária do direito de licitar e contratar com a Administração Pública, mas APENAS A DESCLASSIFICAÇÃO” da proposta do licitante. O termo “apenas” implicava em concluir que aquela seria a consequência jurídica.

A nova Lei de Licitações
A Lei nº 14.133/21 também é clara em rito procedimental, sem sanção automática, continuando plena a visão de que o que se tem é a perda do negócio para o licitante e o devido prosseguimento trâmite do certame licitatório pelo agente de contratação.

De modo similar ao que se tinha no artigo 4º, inciso XVI, da Lei nº 10.520/2002, há uma sequência de análises, agora com o diferencial de será exigida a apresentação dos documentos de habilitação apenas pelo licitante vencedor, exceto quando a fase de habilitação anteceder a de julgamento, conforme consta do artigo 63, inciso II, da Lei nº 14.133/21. E de modo um pouco mais detalhado, em relação ao que se tinha no artigo 48, inciso I, da Lei nº 8.666/93, agora, serão desclassificadas as propostas com vícios insanáveis e com desconformidade em relação as exigências do edital, como se verifica nos incisos I a V, do artigo 59 da nova lei.

Conclusões sob o enfoque constitucional
Com efeito, se o Poder Legislativo é exercido pelo Congresso Nacional, nos termos do artigo 44 da Constituição Federal, e a lei prevê que, em caso de não atendimento, a consequência será a desclassificação de proposta ou a inabilitação de licitante, não pode o aplicador da norma ir contra os princípios da independência de poderes e da reserva legal, para legislar e criar sanção para situação não autorizada.

Ademais, se a cada licitante que não atendesse chamamento para envio de documentos os agentes públicos iniciassem demandas de sanções, eles iriam no sentido inverso ao princípio da eficiência, do artigo 37 da Constituição Federal, pois teriam tantos processos sancionatórios que o montante seria próximo daquele de processos licitatórios, uma vez que em grande parte das licitações há uma ou mais desclassificações de proposta ou inabilitação de licitante, inclusive, pelo não envio de documentos ou informações.