Depoimento especial judicial como regra; DE policial como exceção

O artigo 8º da Lei nº 13.431/2017 define o depoimento especial (DE) como o procedimento de oitiva de crianças ou adolescentes perante a autoridade judiciária ou policial. A lei, portanto, é expressa ao conferir essa atribuição não apenas aos juízes, mas também aos delegados de polícia. Embora a prática majoritária tenha concentrado a realização do DE em audiências judiciais, a previsão de um “depoimento especial policial” suscita, desde a vigência da norma, candentes e indisfarçáveis controvérsias. O presente artigo pretende se debruçar sobre essas polêmicas.

Questão que está em jogo

Quando uma violência contra uma criança ou adolescente é revelada, os fatos precisam ser investigados. Em regra, a apuração inicial se dá por meio do inquérito policial (IP), que visa a colher elementos de informação para subsidiar a atuação do titular da ação penal, o Ministério Público (MP) nas ações penais públicas. O IP, presidido pela autoridade policial, é procedimento administrativo, inquisitório, preparatório, sigiloso e discricionário.

No bojo do inquérito, o delegado realiza diversas diligências: ouve testemunhas, interroga suspeitos, determina perícias, apreende objetos, etc. Tradicionalmente, a oitiva da vítima é um dos primeiros e mais importantes atos. Contudo, por sua natureza inquisitorial, o IP não é regido, em sua plenitude, pelos princípios do contraditório e da ampla defesa. Isso significa que as oitivas são, em geral, realizadas sem a presença e a participação do advogado da pessoa investigada e desta. Justamente por isso, os elementos colhidos são “informativos”, não “probatórios”.

Concluído o IP, os autos são remetidos ao MP, que, como dominus litis, decidirá pelo arquivamento, por novas diligências ou pelo oferecimento da denúncia. Caso a denúncia seja oferecida e recebida, inicia-se o processo penal propriamente dito. No curso do processo, as pessoas ouvidas na fase policial serão, em regra, inquiridas novamente, desta vez em audiência judicial, sob o crivo do contraditório. Em juízo, as partes (acusação e defesa) podem participar ativamente, formular perguntas e confrontar o relato. É essa submissão ao contraditório que confere à oitiva judicial o status de “prova” (e não mero elemento informativo) apta a fundamentar uma condenação penal.

Historicamente, uma criança vítima de crime era ouvida primeiro na Delegacia e, depois, em juízo. Essa repetição, contudo, é profundamente danosa, pois força a criança a rememorar o trauma desnecessariamente, causando o que chamamos de “revitimização”. A tônica da Lei nº 13.431/2017 é justamente evitar esse ciclo, estabelecendo como regra a oitiva única e irrepetível (artigo 11, caput).

Eis o cerne do problema: se a lei prevê a oitiva única, mas ao mesmo tempo admite que o depoimento especial seja conduzido por duas autoridades distintas (judicial e policial), a qual delas cabe realizar este ato único e tão importante?

Papel do delegado de polícia à luz da Lei nº 13.431/2017

A Lei nº 13.431/2017 institui um verdadeiro sistema de garantias de direitos da criança e do adolescente vítima ou testemunha de violência. Como tal, não poderia deixar de prever a atuação dos órgãos policiais, engrenagem fundamental na apuração e responsabilização das diversas violências praticadas contra as crianças.

A lei menciona a polícia em diversos momentos. Além do já citado artigo 8º, o artigo 13 estabelece o dever de comunicação da violência à autoridade policial, que deve cientificar imediatamente o MP. O artigo 15, I, determina que os serviços de atendimento encaminhem as denúncias à polícia para apuração dos fatos. O artigo 21 dispõe que, quando constatar que alguma criança ou adolescente esteja em situação de risco, a autoridade policial pode solicitar medidas de proteção à autoridade judiciária. E o artigo 22 adverte que “os órgãos policiais envolvidos envidarão esforços investigativos para que o depoimento especial não seja o único meio de prova para o julgamento do réu”.

Dois dispositivos, no entanto, merecem atenção especial, pois parecem apontar para direções opostas: o artigo 8º e o artigo 21, inciso VI, ambos da Lei nº 13.431/2017. O primeiro, como dito, diz que o DE pode ser prestado “perante” a autoridade policial. O segundo, por sua vez, dispõe que, constatada situação de risco, o delegado de polícia deve:

VI – representar ao Ministério Público para que proponha ação cautelar de antecipação de prova, resguardados os pressupostos legais e as garantias previstas no art. 5º desta Lei, sempre que a demora possa causar prejuízo ao desenvolvimento da criança ou do adolescente.

Como se vê, se de um lado a lei diz que a autoridade policial pode, ela mesma, tomar o DE (artigo 8º), por outro lado ela diz que o delegado deve representar ao MP para que o órgão ministerial ajuíze uma ação judicial (ação cautelar de antecipação de prova) a fim de que o depoimento especial seja tomado no âmbito judicial, isto é, perante a autoridade judiciária (artigo 21, VI).

A propósito, o artigo 21 da Lei nº 13.431/2017 dispõe que “a autoridade policial requisitará à autoridade judicial responsável”. Contudo, no julgamento da ADI 7.192 (j. em 20/05/2024, Rel. Min. Luiz Fux), o STF decidiu que, apesar da requisição, o MP não é obrigado a acatar a solicitação da polícia. Na verdade, o Parquet tem autonomia funcional para decidir sobre a produção da prova, avaliando a pertinência e relevância da medida, isto é, se realmente a ação deve ser proposta ou não.

Confrontando o artigo 8º com o artigo 21, VI, a questão que se coloca é: em um caso concreto, o que deve fazer o Delegado de Polícia? Deve tomar o DE ele mesmo? Ou deve representar ao MP para que seja proposta a ação cautelar, no bojo da qual será tomado o DE perante a autoridade judiciária?

Premissas básicas para que o DE possa ser tomado pela autoridade policial

A resposta a essa questão parte de uma constatação inafastável: o delegado de polícia tem legitimidade para tomar o DE. Afirmar o contrário seria uma interpretação contra legem, que ignora a literalidade do artigo 8º. Se a lei permite, não cabe ao intérprete proibir, máxime por se tratar de lei plenamente constitucional. Assim sendo, o debate válido não é sobre a possibilidade, mas sobre as condições e os limites dessa atuação.

Para que um depoimento especial possa ser legitimamente realizado em sede policial, algumas cautelas são indispensáveis, na medida em que não se confunde com uma inquirição tradicional. Independentemente de quem presida o ato, é imprescindível que a escuta de crianças e adolescentes seja acolhedora e humanizada e, portanto, que a oitiva adote um procedimento adaptado às particularidades próprias dessas pessoas em condição peculiar de desenvolvimento.

Primeiro, é necessário que exista um ambiente físico adequado, isto é, uma sala de depoimento especial na delegacia que seja acolhedora e garanta a privacidade do depoente, tal como exige o art. 10 da lei.

Segundo, é imprescindível a participação de um entrevistador forense capacitado. Assim como no Poder Judiciário o juiz não questiona a criança diretamente, na polícia o depoimento não deve ser prestado “ao” delegado, mas sim “perante” ele, com a intermediação de um profissional treinado para facilitar o diálogo (que pode ser um psicólogo, assistente social ou mesmo um policial capacitado).

Terceiro, a oitiva deve seguir um protocolo científico, como determina o artigo 11 da lei. As polícias podem adotar o Protocolo Brasileiro de Entrevista Forense (PBEF), utilizado no âmbito do Judiciário, ou outros protocolos, ou mesmo desenvolver seus próprios manuais, alvitrando-se haja a devida regulamentação pelos órgãos superiores.

Sem essas adaptações, nenhum depoimento especial poderá ser tomado perante a autoridade policial. Felizmente, os órgãos policiais Brasil afora vem avançando no sentido de garantir as condições necessárias para a tomada de oitivas protegidas nas delegacias.

Segundo informações fornecidas pela doutora Milena Massuco Suegama, delegada de polícia em São Paulo, no ano de 2021 já existiam 109 salas de depoimento especial instaladas e em funcionamento nas Delegacias paulistas, tendo sido realizadas 1.727 oitivas. Abaixo, fotos de algumas das salas espalhadas por todo o Estado:

Em abril de 2019 a Delegacia Especial de Proteção à Criança e ao Adolescente (DPCA), da Polícia Civil do Distrito Federal, em parceria com a UnB (Universidade de Brasília), elaborou o “Protocolo de Polícia Judiciária para depoimento especial de criança e adolescente vítima ou testemunha de violência”, documento técnico que vem sendo seguido por alguns órgãos policiais em todo o Brasil.

A Resolução nº 02/2019, do Conselho Nacional dos Chefes de Polícia Civil (CONCPC), institui as diretrizes a serem observadas pelas Polícias Civis para a oitiva de crianças e adolescentes vítimas ou testemunhas. No estado de São Paulo a matéria é regulamentada pela Portaria DGP -100, de 17/12/2019.

DE judicial como regra; DE policial como exceção

A interpretação mais coerente com o sistema de garantias da Lei nº 13.431/2017 é a de que o depoimento especial judicial é a regra, e o policial, a exceção. A razão principal para essa conclusão reside na garantia do contraditório.

A parte final do caput do artigo 11 da lei é taxativa: no depoimento especial deve ser “garantida a ampla defesa do investigado”. Como já defendemos em artigo publicado nesta ConJur, sem contraditório, o ato se torna autoritário.

Ocorre que a natureza inquisitiva do IP compromete a plena observância dessa garantia no momento da produção da prova. Um DE realizado na delegacia, sem a participação das partes (MP e Defesa), compromete a possibilidade de formular perguntas complementares (artig 12, IV), elemento essencial do ato. Por isso, a preferência pela realização do DE em audiência judicial, na presença das partes, qualificando a produção da prova por sua submissão ao contraditório e à ampla defesa.

Saliente-se que a inquisitoriedade, característica historicamente atribuída ao IP, não pode aniquilar a garantia constitucional da ampla defesa. A Súmula Vinculante nº 14 do STF, por exemplo, garante à defesa o acesso aos elementos já documentados nos autos. No mesmo sentido, o Estatuto da OAB, prescreve ser direito do advogado “assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento” (artigo 7°, XXI), razão pela qual, caso o investigado constitua procurador, o delegado não pode impedir sua presença no interrogatório policial.

De todo modo, à luz do artigo 11 da lei, mesmo nos casos em que seja possível o DE policial (que veremos a seguir), é imprescindível que seja garantido o contraditório sobre a prova. Aqui, abrem-se duas interpretações possíveis:

O DE é realizado perante a autoridade policial, mas sem a participação das partes e posteriormente, no curso do processo judicial, é assegurado o contraditório diferido, postergado ou postecipado sobre a prova anteriormente produzida; ou
A autoridade policial intima e faculta, durante a realização do ato, a participação das partes, convidando MP e Defesa para acompanharem a tomada do DE.

Entendemos que a interpretação mais correta é a segunda. Isso porque o DE faz parte das chamadas “provas constituendas”, aquelas nas quais o contraditório é fundamental na formação em si da prova, razão pela qual o contraditório diferido seria ineficaz para garantir a possibilidade das partes de influenciarem na produção da prova. Basta pensar: após a criança já ter sido ouvida e não sendo possível ouvi-la novamente, como poderia a Defesa formular a ela algum questionamento que entenda oportuno? No DE as partes devem ter oportunidade de participar ativamente da sua formação, fazendo perguntas e contestações imediatas ao depoente infantojuvenil.

O artigo 11 deixa claro que o DE é uma prova que, em regra, não é repetível, deve ser tomado uma única vez. Por isso, se for realizado na Delegacia de Polícia, não será possível que, sem decisão judicial que justifique concretamente a imprescindibilidade da realização de nova oitiva (artigo 11, §2º), o DE seja repetido em juízo.

E por ser previsível a impossibilidade de repetição da prova (por derivar da própria letra da lei), é que se deve velar pela garantia do contraditório quando o DE é produzido na fase de investigações preliminares, a fim de que, nos termos do art. 155 do CPP, este depoimento possa ser qualificado juridicamente como prova. [1]

Hipóteses em que é possível e em que não é possível o DE policial

A própria lei estabelece situações em que o DE policial é inviável. O artigo 11, §1º, exige que o depoimento siga o rito de produção antecipada de provas (uma ação judicial) quando a vítima ou testemunha for criança menor de 7 anos (independente da natureza da violência) e em casos de violência sexual (independentemente da idade da criança ou adolescente). Nessas duas hipóteses, a competência é obrigatoriamente da autoridade judiciária, não restando à autoridade policial outra alternativa senão representar ao MP para que o órgão ajuíze a ação correspondente.

Excluídas essas duas situações, o DE policial torna-se teoricamente possível. Contudo, dado seu caráter excepcional (como defendido acima), sua aplicação deve ser reservada a cenários bastante específicos que justifiquem a urgência e a necessidade da medida em fase investigativa. Nesse sentido, concordamos com Lima e Nogueira [2], que apontam três hipóteses principais:

Prisão em flagrante delito: a urgência da situação justifica a coleta imediata da prova para a correta avaliação da legalidade e da necessidade da prisão;
Autoria incerta: quando não se sabe quem é o agressor, a oitiva da vítima é diligência investigativa fundamental para a identificação do suspeito, não sendo ainda possível instaurar um processo com contraditório pleno; e
Necessidade de melhor apurar a descrição do fato: quando os contornos da violência ainda são muito incertos e a notícia preliminar narra fatos nebulosos, a oitiva pode ser essencial para delimitar o fato e direcionar a investigação.

Entendemos perfeitamente possível que outras situações concretas, para além dessas três acima citadas, justifiquem que o DE seja realizado perante a autoridade policial, mas, em todo caso a premissa deve ser sempre a mesma: o DE perante a autoridade policial não é a regra, mas uma ferramenta excepcional, a ser utilizada com parcimônia e sempre com a máxima observância possível das garantias que informam o sistema de proteção de crianças e adolescentes, bem como da pessoa investigada.

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[1] Sobre o tema: GOMES FILHO, A. M. Provas. Lei 11.690, de 09.06.2008. In MOURA, M. T. R. A. (coord.). As reformas do processo penal: as novas leis de 2008 e os projetos de reforma. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 246-297.

[2] Informação fornecida por M.F.A. Lima e J. Nogueira no 2 DEP – Grupo de estudos interdisciplinar sobre depoimento especial, realizado pela Escola Paulista de Magistratura do Tribunal de Justiça de São Paulo, na modalidade virtual, em São Paulo, no dia 29 de abril de 2022.