Este é o terceiro texto (parte 1 e parte 2) de uma série de três artigos que tratam de questões de direito probatório relativas a demandas em que se discutem os desfalques nas contas individualizadas do Pasep, matéria que será analisada pelo STJ no Tema 1.300 dos recursos especiais repetitivos.
Conforme já pontuamos, são três as principais situações que vêm sendo alegadas pelos servidores em demandas contra o Banco do Brasil:
- equívocos na aplicação, pelo Banco do Brasil, dos índices de atualização monetária estabelecidos pelo Conselho Diretor do PIS-Pasep;
- ausência de recebimento pelo servidor de pagamentos, supostamente realizados em folha (FOPAG) ou por depósito em conta bancária;
- existência de saques indevidos, que não teriam sido autorizados, realizados ou recebidos pelo titular da conta individualizada.
No primeiro texto [1], analisamos a alegação “a” e demonstramos que sua comprovação exige a produção de prova pericial; no segundo [2], demonstramos que o regime consumerista incide sobre a pretensão de indenização pelos desfalques nas contas individualizadas do Pasep.
Neste terceiro texto, trataremos da:
- existência de inversão legal do ônus da prova (CDC, artigo 14, § 3º, I e II);
- possibilidade de inverter o ônus da prova judicialmente (CDC, artigo 6º, VIII);
- independentemente da aplicação do CDC, a possibilidade de dinamização do ônus da prova, aplicando-se a teoria do risco da inesclarecibilidade (CPC, artigo 373, § 1º).
- Inversão legal do ônus da prova (CDC, artigo 14, § 3º, I e II)
A incidência do regime consumerista às demandas indenizatórias por desfalques nas contas do Pasep tem como primeira consequência a inversão ope legis do ônus da prova, nos termos do artigo 14, § 3º, I e II, do CDC.
Em razão da inversão legal do ônus da prova, cabe ao fornecedor comprovar que o serviço prestado está isento de defeitos, e não ao consumidor comprovar a existência do defeito. É o que reconhece o STJ: “Demonstrando o consumidor, na ação por si ajuizada, que o dano sofrido decorreu do serviço prestado pelo fornecedor, a esse último compete comprovar, por prova cabal, que o evento danoso não derivou de defeito do serviço, mas de outros fatores” (STJ, 3ª Turma, REsp 1.734.099/MG, rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 7.12.2018).
Nos casos do Tema 1.300/STJ, os danos suportados pelos titulares de contas individualizadas do Pasep teriam sido causados por defeitos na prestação do serviço de administração das contas pelo Banco do Brasil. Segundo alegam, várias das retiradas de recursos de suas contas nunca teriam sido por eles recebidas.
O Banco do Brasil, por sua vez, afirma que as retiradas de recursos das contas individualizadas ocorreram de modo regular, tendo sido efetivamente recebidas pelos seus respectivos titulares, seja mediante saque em espécie, depósito em conta ou pagamento em folha de salário.
A controvérsia fática, portanto, centra-se na existência de defeitos no serviço de administração das contas individualizadas do Pasep.
A questão fática que precisa ser respondida nessas ações é a seguinte: as retiradas de recursos registradas nos extratos das contas corresponderam a efetivos pagamentos em favor de seus titulares? Ou, de outro lado, os recursos retirados das contas individualizadas não chegaram a efetivamente ser repassados aos titulares?
A aplicação do artigo 14, § 3º, I, do CDC não deixa dúvidas: o ônus de comprovar a regularidade dos pagamentos — e, portanto, a ausência de defeito do serviço — é do Banco do Brasil, e não dos titulares das contas individualizadas.
Em sentido bastante semelhante — e, inclusive, valendo-se do artigo 14, § 3º, do CDC [3] —, o STJ já decidiu que “as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias” (Tema 466/STJ).
Portanto, em razão da inversão legal do ônus da prova (CDC, artigo 14, § 3º, I), é ônus do Banco do Brasil a comprovação de que os lançamentos de débitos nas contas individualizadas do Pasep efetivamente corresponderam a pagamentos em favor dos titulares (inexistência de defeito do serviço).
Possibilidade de inversão judicial do ônus da prova (CDC, artigo 6º, VIII)
Além da legal, também pode haver a inversão judicial do ônus da prova, o que é feito com fundamento no artigo 6º, VIII, do CDC.
No caso das ações indenizatórias por desfalques nas contas individualizadas do Pasep, as alegações dos autores no sentido de que teria havido saques indevidos é bastante verossímil, sobretudo porque, durante muito tempo, as retiradas só poderiam ocorrer em casos específicos, como o “casamento, aposentadoria, transferência para a reserva remunerada, reforma ou invalidez do titular da conta individual” (Lei Complementar 26/1975, artigo 4º, § 1º, em sua redação original).
Apesar disso, recentemente, ao realizarem o levantamento integral dos valores lá depositados, vários servidores constataram que os saldos remanescentes não eram compatíveis com o volume de contribuições feitas ao longo dos anos. Servidores que jamais tinham realizado saques descobriram que suas contas individualizadas continham valores substancialmente inferiores aos que eram esperados.
Daí por que esses servidores passaram a solicitar os extratos das contas, que foram fornecidos pelo Banco do Brasil. A partir de seu exame, constatou-se o registro de diversas retiradas de valores, que jamais foram por eles solicitadas ou recebidas.
O elevado número de titulares de contas individualizadas nesta mesma situação, somado à restrição ao levantamento imotivado que perdurou por bastante tempo, são elementos que conduzem à configuração da verossimilhança das alegações dos autores das demandas indenizatórias.
De outro lado, os titulares das contas individualizadas são hipossuficientes frente ao Banco do Brasil, que detém expertise nas atividades bancárias e a quem compete manter e conservar os registros das operações realizadas.
Em casos como os do Tema 1.300/STJ, cabe ao fornecedor, e não ao consumidor, provar quem recebeu os recursos depositados, pois esta atividade está inserta no seu risco profissional, como esclarece Cláudia Lima Marques. [4]
Por isso, é devida sua inversão judicial (CDC, artigo 6º, VIII), para atribuir ao Banco do Brasil o ônus de comprovar que os lançamentos de débitos nas contas individualizadas do Pasep efetivamente corresponderam a pagamentos em favor dos titulares.
Possibilidade de dinamização do ônus da prova (CPC, artigo 373, § 1º)
Mesmo que não se adote a premissa de que a legislação consumerista seria aplicável aos casos do Tema 1.300/STJ, ainda assim é possível atribuir o ônus da prova ao Banco do Brasil, com base no artigo 313, § 1º, do CPC. [5]
Tal dispositivo incorpora a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, que permite ao magistrado alterar sua repartição no caso concreto, a partir das peculiaridades da causa.
Essas peculiaridades costumam estar relacionadas ao direito material deduzido em juízo. Como explicam Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, há situações com “particularidades próprias, suficientes para demonstrar que a exigência de prova plena seria contrária ao próprio desejo do direito material. Ou, em outras palavras, que nessas situações o próprio direito material não exige prova plena ou não se concilia com a aplicação da regra do ônus da prova.”[6]
Em casos tais, o standard de prova deve ser rebaixado, para permitir que a causa seja julgada favoravelmente à parte com base em mera verossimilhança.
Mas também há casos em que o juiz deve ir mais adiante: “Acontece que existem particulares situações de direito material que não apenas justificam a convicção de verossimilhança, porém vão além, justificando a inversão do ônus da prova.” [7]
A relação jurídica existente entre o Banco do Brasil e os titulares de contas individualizadas do Pasep detém peculiaridades que justificam a inversão do ônus da prova.
Primeiro, porque, como regra geral de nosso sistema, aquele que administra patrimônio alheio tem o dever de prestar contas de sua administração.
Essa regra permeia vários institutos, como o mandato (Código Civil, artigo 668), a administração de sociedades (Código Civil, artigo 1.020), a administração de condomínios (Código Civil, artigo 1.348, VIII), a tutela e a curatela (Código Civil, artigos 1.755 e 1.774), o testamento (Código Civil, artigo 1.980) etc.
De fato, “em caráter geral, a jurisprudência desta Corte já consagrou o entendimento de que a prestação de contas é devida por aqueles que administram bens de terceiros, não havendo necessidade de invocação de qualquer motivo para o interessado tomá-la” (STJ, 4ª Turma, REsp 1.274.639/SP, rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 23.10.2017).
Nesse contexto, as relações bancárias usualmente resultam no dever de prestar contas. O STJ já sedimentou o entendimento, por exemplo, de que “a ação de prestação de contas pode ser proposta pelo titular de conta-corrente bancária” (Súmula 259/STJ).
Os precedentes que deram origem à Súmula 259/STJ revelam que o titular de uma conta bancária pode discordar dos lançamentos efetuados pelo banco, tendo à disposição, neste caso, a ação de prestação de contas. [8]
O direito de exigir contas assiste igualmente aos titulares de contas-correntes e aos titulares de contas individualizadas do Pasep. Em ambos os casos, o Banco do Brasil gere patrimônio alheio e, por isso, tem o dever de prestar contas. Se há o dever de prestar contas por parte do Banco do Brasil, há igualmente o seu dever de guardar os comprovantes de pagamentos, a fim de demonstrar a licitude dos descontos realizados nas contas individualizadas. [9]
Se o Banco do Brasil tem o dever de guardar os comprovantes de pagamento, então certamente tem “maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário” (CPC, artigo 373, § 1º) ao alegado pelos autores das ações de indenização pelos desfalques nas contas individualizadas do Pasep.
E caso o Banco do Brasil não tenha guardado os comprovantes — descumprindo, portanto, o seu dever como gestor de patrimônio alheio —, deve assumir as consequências daí decorrentes. Aplica-se a teoria do risco da inesclarecibilidade. [10]
Segundo, há outro aspecto da relação de direito material que conduz à conclusão de que compete ao Banco do Brasil comprovar a licitude das retiradas de recursos das contas individualizadas do Pasep: a necessidade de que houvesse solicitação pelo titular da conta para que o Banco efetuasse as retiradas.
O Pasep foi instituído pela Lei Complementar 8/1970. Posteriormente, sobreveio a Lei Complementar 26/1975, que unificou os fundos do PIS e do Pasep, vindo a ser regulamentada sucessivamente pelos Decretos 78.276/1976, 4.751/2003 e 9.978/2019. Todos os três, quando de sua vigência, regulamentavam o Fundo PIS-Pasep.
Cada um dos três decretos exigia que o titular da conta individualizada efetuasse uma solicitação de saque ou de retirada para que, só então, o Banco do Brasil realizasse o respectivo pagamento (Decreto 78.276/1976, artigo 12, VI; Decreto 4.751/2003, artigo 10, III; Decreto 9.978/2019, art.igo12, III).
Essas solicitações se davam por escrito, com assinatura do titular da conta individualizada, e ficavam na posse do Banco do Brasil, a quem competia processá-las.
Se as retiradas de recursos das contas individualizadas ocorreram de forma legítima, necessariamente decorreram de solicitação dos respectivos titulares. Neste caso, o Banco do Brasil deterá as solicitações escritas, tendo maior facilidade de comprovar o fato contrário ao alegado pelo autor da demanda indenizatória. Deve, portanto, haver a dinamização do ônus da prova, nos termos do artigo 373, § 1º, do CDC.
Caso o Banco do Brasil não tenha guardado as solicitações de saques e de retiradas, fê-lo assumindo o risco da inesclarecibilidade desse fato; deve, portanto, suportar as consequências negativas daí decorrentes.
Desse modo, considerando-se as peculiaridades do direito material deduzido em juízo, é cabível a dinamização do ônus da prova nas ações indenizatórias por desfalques nas contas individualizadas do Pasep.
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[3] “É que o art. 14, § 3º, do Código de Defesa do Consumidor, somente afasta a responsabilidade do fornecedor por fato do serviço quando a culpa do consumidor ou de terceiro for exclusiva, verbis: (…)
Ocorrendo algum desses fatos do serviço, há responsabilidade objetiva da instituição financeira, porquanto o serviço prestado foi defeituoso e a pecha acarretou dano ao consumidor direto. (…)
Com efeito, por qualquer ângulo que se analise a questão, tratando-se de consumidor direto ou por equiparação, a responsabilidade da instituição financeira por fraudes praticadas por terceiros, das quais resultam danos aos consumidores, é objetiva e somente pode ser afastada pelas excludentes previstas no CDC, como, por exemplo, ‘culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros’.” (STJ, 2ª Seção, REsp 1.197.929/PR, rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 12.9.2011).
[4] “Não há qualquer outra exigência no CDC, sendo assim facultado ao juiz inverter o ônus da prova inclusive quando esta prova é difícil mesmo para o fornecedor, parte mais forte e expert na relação, pois o espírito do CDC é justamente de facilitar a defesa dos direitos dos consumidores e não o contrário, impondo provar o que é em verdade o ‘risco profissional’ ao – vulnerável e leigo – consumidor. Assim, se o profissional coloca máquina, telefone ou senha à disposição do consumidor para que realize saques e este afirma de forma verossímil que não os realizou, a prova de quem realizou tais saques deve ser imputada ao profissional, que lucrou com esta forma de negociação, ou de execução automática, ou em seu âmbito de controle interno: cujus commoden ejus periculum! Em outras palavras, este é o seu risco profissional e deve organizar-se para poder comprovar quem realizou a retirada ou o telefonema. Exigir uma prova negativa do consumidor é imputar a este pagar duas vezes pelo lucro do fornecedor com atividade de risco no preço pago e no dano sofrido. Dai a importância do direito básico assegurado ao consumidor de requerer no processo a inversão do ônus da prova” (MARQUES, Cláudia Lima. Comentários ao art. 6º. In: MARQUES, Cláudia Lima; BENJAMIN, Antônio Herman V.; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 3ª ed. São Paulo: RT, 2010, p. 258).
[5] “Art. 373. O ônus da prova incumbe: (…) § 1º. Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.”
[6] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Prova. São Paulo: RT, 2009, p. 188.
[7] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Prova, cit., p. 188.
[8] “ao correntista que, recebendo extratos bancários, discorde dos lançamentos deles constantes, assiste legitimidade e interesse para ajuizar ação de prestação de contas visando a obter pronunciamento judicial acerca da correção ou incorreção de tais lançamentos” (STJ, 4ª Turma, REsp 12.393/SP, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 28.3.1994, p. 6.324).
[9] Embora a legislação do PASEP não conte com disposição textual que expresse esse dever – comum a todas as hipóteses de gestão de patrimônio alheio –, a obrigação é descrita textualmente na legislação que cuida do abono salarial, cujo pagamento também é de responsabilidade do Banco do Brasil (Lei 7.998/1990, art. 9º-A, § 2º).
[10] “Em situação como essa, o juiz deve verificar qual das partes assumiu o ‘risco de inesclarecibilidade’, submetendo-se à possibilidade de uma decisão desfavorável. Se, por exemplo, a parte, por determinação legal, deveria manter determinados documentos em seus arquivos ou em sua contabilidade, assumiu o ‘risco de inesclarecibilidade’, suportando as consequências do ônus da prova” (CUNHA, Leonardo Carneiro da. Código de Processo Civil comentado. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2025, p. 655).
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