Inclusão futura de municípios em concessões de saneamento já licitadas: limites e caminhos

A realidade institucional do saneamento no Brasil impõe desafios, incluindo a obrigatoriedade da regionalização dos serviços, a vedação à celebração de novos contratos sem licitação e o cumprimento da meta de universalização até 2033. O desafio de estruturar modelos contratuais juridicamente robustos e adaptáveis às distintas realidades se faz ainda mais complexo.

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Dentro desse contexto, uma das questões é a possibilidade de futura inclusão, em concessões já celebradas, de municípios que tenham ficado de fora da área de abrangência originalmente licitada. Isso porque, na corrida pela universalização, muitos municípios não conseguem aderir no tempo necessário às estruturas de delegação regionalizada, seja porque detêm contratos em vigor, seja por entraves políticos ou institucionais.

Acontece que não é por acaso que a regionalização foi elevada à categoria de princípio: o saneamento exige infraestruturas físicas de alto custo e apresenta uma sensibilidade à tarifa maior do que a de outros setores. Nessa equação, o ganho de escala é crucial e municípios isolados tenderão a enfrentar dificuldades crescentes para sustentar os serviços.

Daí decorre a pergunta central deste artigo: o ordenamento jurídico comporta a previsão de futura inclusão de municípios em concessões? E, se sim, em que condições?

O artigo 37, XXI, da CF exige licitação prévia, em bases isonômicas, para contratações públicas, ressalvadas hipóteses legais estritas. Assim, uma vez publicado o edital, a discricionariedade administrativa é reduzida drasticamente: modificações substanciais durante o certame exigem republicação e reabertura de prazos, e, após a homologação, a alteração do núcleo do objeto tende a comprometer a validade do certame.

Nesse sentido, a inclusão de novos municípios após a homologação revela-se, de plano, inválida. Isto, pois, do ponto de vista da vinculação ao edital, essa adição posterior altera as condições consideradas pelos licitantes na elaboração de suas propostas, visto que a oferta vencedora resultou da precificação de usuários, áreas, ativos, Capex e Opex definidos no instrumento convocatório. Além disso, sob o prisma da isonomia, licitantes derrotados ou que nem sequer participaram da competição poderiam ter apresentado propostas diferentes, caso soubessem da ampliação.

A reforçar esse entendimento, o artigo 6º, § 16, do Decreto nº 11.599/2023 é expresso ao vedar a adesão de novos municípios ao mesmo procedimento licitatório após a homologação, ainda que pertencentes a mesma estrutura regionalizada.

Logo, em concessões de saneamento, pode-se dizer que a área de abrangência integra o núcleo do objeto contratual sobre o qual recaiu a competição e, por consequência, expandir substancialmente esse núcleo, sem competição equivalente e justificativa superveniente relevante, desnatura o contrato e vulnera os princípios licitatórios.

Não obstante, experiências recentes e decisões de Tribunais de Contas estaduais têm tensionado o tema. A seguir, traz-se alguns desses casos:

-Concorrência Internacional nº 01/2021 (projeto Cedae): o edital previu que, ao término das concessões preexistentes, o Estado poderia incluir tais serviços na concessão, desde que notificada a concessionária, recomposto o equilíbrio econômico‑financeiro e definidos indicadores e metas. A aplicabilidade da previsão, todavia, ainda não foi colocada à prova.

-Acórdão 01346/2024-1 do TCE-ES (PPP de esgotamento da Cesan – 43 municípios): na avaliação das minutas do edital e contrato, o TCE-ES vedou a inserção de dispositivos que permitissem a adesão futura de municípios não abrangidos pela licitação, por ofensa ao princípio constitucional da licitação.

-TC – 21080/2023 do TCE-AL (decisão plenária, março de 2024): o TCE‑AL admitiu, em tese, a possibilidade de inclusão posterior, sob três condicionantes: anuência do colegiado intergovernamental e das partes contratantes; estudo técnico‑financeiro demonstrando inviabilidade de nova licitação; e recomposição do equilíbrio econômico‑financeiro. O precedente, contudo, minimizou o peso da vinculação ao edital e da necessidade de competição, oferecendo, assim, baixa segurança jurídica como parâmetro replicável.

À luz desses exemplos, nota-se que o tema permanece controvertido.

Spacca

Na nossa visão, a mera previsão no edital de futura inclusão de municípios não afasta os óbices constitucionais: o problema não é só de ausência de previsão, mas de falta de parametrização técnica, econômica e jurídica que confira aos potenciais licitantes igualdade de condições material, e não apenas formal. Ou seja, a expectativa de ingresso deve integrar o próprio objeto competitivo.

O edital deve informar quais municípios podem ser incluídos, em que condições, com quais metas e com impactos econômicos já precificados. Não se trata, portanto, de simplesmente adotar uma espécie de “cláusula de carona” (que autorize a adesão pós-homologação, sem reflexo na modelagem), mas, sim, contemplar “cláusula de ampliação da área de abrangência”, com acréscimos previamente delimitados, quantificados e publicizados, de efetivação eventual. Ademais, outra questão relevante diz respeito à possibilidade de os licitantes atribuírem livremente valores para a possível inclusão futura de municípios.

A título de exemplo, suponha-se que três licitantes disputam um bloco da concessão. Para os municípios efetivamente integrantes do contrato, cada um apresenta as suas propostas – licitante A, R$ 100 milhões; licitante B, R$ 98 milhões; e licitante C, R$ 95 milhões. Em um cenário convencional (critério de menor preço), o licitante C sagrar-se-ia vencedor. No entanto, se os licitantes também precificam livremente a inclusão de municípios adicionais, o licitante A poderia acrescentar R$ 10 milhões (total R$ 110 milhões); licitante B, R$ 20 milhões (total R$ 118 milhões); e o licitante C, R$ 30 milhões (total R$ 125 milhões). Nesse caso, se o julgamento considerasse o somatório dos valores propostos, o licitante A passaria a ser o vencedor, e não mais o C, alterando o resultado da competição e vinculando a melhor proposta à efetiva inclusão dos municípios.

Ampliação da área de abrangência suspensiva

Portanto, para inclusão de novos municípios, os correspondentes valores devem ser previamente estimados pela administração e fixados no edital, de forma uniforme e vinculante a todos, a fim de eliminar o componente especulativo e distorções quanto aos lances ofertados, preservando a seleção da proposta mais vantajosa.

Assim, acredita-se na possibilidade de ampliação da área de abrangência futura. Para tanto, porém, deve-se haver previsão no edital que seja completa o suficiente para afastar quaisquer discussões sobre a isonomia entre os licitantes e potenciais interessados, bem como a precificação dos custos e receitas provenientes da prestação de serviços nesses municípios, e, ainda, prévia definição do percentual de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro quando da inclusão de cada um deles.

Na prática, o que se propõe aqui é uma ampliação de área de abrangência suspensiva (em alusão às cláusulas contratuais suspensivas), em que se confere aos concorrentes a mesma liberdade de precificação e o pleno conhecimento das condições atinentes à possível inclusão futura, como cumprimento aos princípios da vinculação ao edital e da isonomia.