O Supremo Tribunal Federal concluiu, no final de junho, um julgamento que reabre caminhos e impõe novos desafios para a disciplina jurídica da atuação de plataformas digitais no Brasil. Ao reconhecer a inconstitucionalidade parcial e progressiva do artigo 19 do Marco Civil da Internet, a corte lança as bases de um novo arranjo de responsabilização, refletindo a percepção de que a arquitetura regulatória até então vigente no país já não responde de modo suficiente às necessidades de proteção de direitos fundamentais e ao resguardo do regime democrático no ambiente digital.
A dinâmica vigente por força do artigo 19 do Marco Civil até este momento era, em regra, a da notificação e retirada dependente de ordem judicial, adotada não apenas pelo ordenamento jurídico brasileiro, mas por diversos outros ordenamentos jurídicos ao longo dos últimos anos pelo mundo afora.
Em um breve contexto, este debate legal teve um primeiro momento crítico de tensão ao se iniciarem os questionamentos sobre a constitucionalidade da Seção 230 do Communications Decency Act, uma lei norte americana que a partir de 1996 disciplinou a responsabilidade de intermediários de serviços computacionais interativos [1] a partir de duas regras básicas:
1. esses serviços não deveriam ser considerados como editores, para efeito de responsabilização jurídica sobre o conteúdo por eles publicado;
2. esses serviços também não deveriam ser responsabilizados caso decidissem indisponibilizar conteúdo publicado em suas plataformas se, de boa-fé, considerassem este conteúdo inadequado;
A linguagem do texto legal original é muito explícita e não deixa qualquer dúvida: essa opção, neste momento, foi uma estratégia de política industrial dos Estados Unidos para desenvolver, impulsionar e promover um segmento então nascente, em franca expansão, e com potencial de se tornar a fortíssima vertical de negócios e influência cultural, geopolítica e estratégica em que efetivamente se converteu, e que hoje reconhecemos. O dispositivo põe ênfase nos aspectos positivos, na preservação de um mercado livre e competitivo, no avanço em disponibilidade de recursos educacionais, informacionais e culturais com impacto econômico e político abrindo portas para oportunidades intelectuais sem precedentes, que deveriam ser garantidas, nos termos do texto aprovado, sob regulação governamental mínima [2].
Uma decisão consciente, com efeitos previstos e não só desejados, como planejados.
Garantiu-se inclusive que esse movimento se espalhasse pelo mundo, através da promoção de iniciativas globais multistakeholder, como os Princípios de Manila sobre Responsabilidade Intermediária, que serviram de subsídio à disseminação da dinâmica legal de notificação e retirada em muitos países do mundo, tendo a ordem judicial, em regra, como requisito essencial (Princípio 2).
Essa dinâmica nunca esteve essencialmente equivocada. As necessidades jurídicas da época, e principalmente o equilíbrio entre os valores de liberdade de expressão e proteção de direitos pareciam estar atendidos naquele momento; o modelo era inclusive advogado pelos stakeholders que então participaram das discussões e debates.
É bem verdade que a internet se anunciava neste período como a terra prometida, um ambiente quase que romântico, essencialmente de desenvolvimento, de descobertas, de oportunidades, de abertura, de predominância de sentimentos de positividade, construção e avanço. Claro que as preocupações, a criminalidade, comportamentos nocivos e maliciosos no ambiente digital sempre estiveram presentes, mas de uma forma geral, neste momento de expansão de uso, que coincidiu com a promulgação do Marco Civil, estes desvios tinham impacto residual.
E essas oportunidades de desenvolvimento continuam a ser criadas e aprimoradas.
Mas, poucos anos depois, as plataformas também passaram a ser um ambiente em que atuam indivíduos e organizações altamente eficientes e especializadas em exploração de fraudes, em que assassinatos são transmitidos em tempo real, nas quais se disseminam ódio, discriminação e intolerância, nas quais a opinião pública é manipulada com base em realidades múltiplas e muitas vezes completamente sintéticas, e em que democracias sofrem a influência perniciosa de campanhas de desinformação, além de um sem-número de outros desdobramentos negativos.
É evidente que não se trata mais do mesmo ambiente.
E é também evidente que aquela arquitetura normativa não é mais suficiente para disciplinar a interação humana dentro deste novo ambiente, profundamente distinto daquele inicial.
Se estamos sendo confrontados com a necessidade de repensar este modelo em um prazo tão curto, com cerca de dez anos de sua adoção, isso não é necessariamente fruto de um modelo inicial precipitado, imaturo ou inadequado; é apenas o reflexo da velocidade desconcertante que a Revolução Digital imprime nas transformações da sociedade.
Nenhum ator desse processo tem dúvidas de que esse arranjo jurídico precisa ser revisto.
E nenhum deles — em nenhum lugar do mundo — tampouco tem a fórmula do que seria ideal daqui para a frente.
O que se sabe é que, com a consolidação do ambiente digital como espaço estruturante da vida social, política e econômica, as falhas do modelo original se tornaram cada vez mais evidentes. As plataformas não são mais atores periféricos, mas elementos centrais na arquitetura da esfera pública e no próprio funcionamento democrático, relevantes, com enorme valor, mas também capazes de moldar discursos, amplificar narrativas e potencializar práticas danosas.
Por isso, a leitura estrita do artigo 19 deixou de ser capaz de equilibrar, de forma satisfatória, a proteção da liberdade de expressão com a defesa de outros bens jurídicos igualmente relevantes, como a dignidade, a igualdade, a integridade de minorias e vulneráveis, e a proteção contra ataques ao Estado Democrático de Direito.
Nesse contexto, o Supremo reconheceu que a exigência absoluta de ordem judicial como requisito para a remoção de conteúdo em todos os casos, acabava produzindo um estado de omissão inconstitucional, pois não conferia resposta adequada à circulação de conteúdos capazes de violar gravemente direitos fundamentais. Foi nesse ponto que a corte fixou a inconstitucionalidade parcial e progressiva do dispositivo, ampliando substancialmente as hipóteses de responsabilização civil de plataformas sem prévia ordem judicial, que antes se resumiam a duas exceções.
A decisão constrói, assim, um modelo híbrido. Preserva-se a necessidade de ordem judicial para casos de crimes contra a honra, justamente para garantir espaço legítimo ao debate público e evitar remoções arbitrárias de críticas ou opiniões que podem ser apenas incômodas, embora legítimas, e que continuam, portanto, sujeitas a pronunciamento jurisdicional. Mas essa aplicação literal do artigo 19 do Marco Civil passa a ser a exceção.
Para outras hipóteses de ilícitos a responsabilização civil passa a depender apenas de notificação extrajudicial, dispensada a ordem judicial. E para casos extremamente graves, como terrorismo, crimes graves contra crianças e tráfico de pessoas, passa-se a exigir das plataformas deveres de cuidado específicos de proatividade e diligência para que os conteúdos relacionados sequer sejam disponibilizados, independente de notificação ou ordem judicial.
Além disso, o Supremo incorporou no julgamento terminologias e conceitos que vêm se afirmando em instrumentos regulatórios internacionais, como o Digital Services Act europeu, e também em projetos legislativos nacionais, a exemplo do PL 2.630/2020. É o caso da referência ao risco sistêmico [3], expressão que não existia formalmente na legislação brasileira correlata, mas que se tornou central na fundamentação, apontando para falhas estruturais de moderação capazes de comprometer o funcionamento da plataforma em condições de segurança para seus usuários e, por consequência, comprometendo o ecossistema informacional.
Deveres adicionais
Outro elemento relevante da decisão foi a previsão de presunção de responsabilidade nos casos de conteúdos ilícitos veiculados por meio de impulsionamento pago ou redes artificiais de distribuição (bots e robôs), invertendo o ônus da prova e exigindo que a plataforma demonstre ter agido de forma diligente em tempo razoável para impedir a continuidade do dano.
A decisão também impõe um conjunto de deveres adicionais às plataformas, até que sobrevenha legislação específica do Congresso Nacional:
– instituir sistemas de denúncia e contestação de remoções com devido processo;
– disponibilizar canais permanentes de atendimento ao público;
– publicar relatórios de transparência periódicos;
– manter representação legal no Brasil com poderes amplos de resposta administrativa e judicial;
– e estabelecer medidas de prevenção proporcionais ao risco e à natureza dos conteúdos que gerenciam.
Operadores desses serviços argumentam que esta necessidade de relacionamento direto, personalizado com o público, com a obrigação de ouvir e de responder de forma individual e motivada às demandas de potencialmente cada um de seus usuários vai tornar mais difícil operar no ambiente digital brasileiro.
É verdade. Vai, sim. Operacionalizar o cumprimento dessas obrigações será um desafio.
Mas isso nem é uma surpresa, nem muito menos uma falha do modelo.
Ao contrário, é uma consequência natural do crescimento do impacto desses players no cotidiano de todos no país, uma decorrência da centralidade que esses atores progressivamente alcançaram na arquitetura da esfera pública nacional, uma evolução em termos de influência corporativa que ao longo do tempo se foi desalinhando de obrigações jurídicas compatíveis.
As novas exigências agora aproximam o Brasil de padrões regulatórios mais recentes, que permitem respostas mais adequadas ao ritmo do mundo digital, e sinalizam um novo ciclo, em que as plataformas deixam de ser vistas como meros intermediários, neutros e passam a ser reconhecidas como agentes ativos, com responsabilidade direta na conformação da esfera pública digital.
Importa destacar que o Supremo modulou os efeitos da decisão, para que a nova interpretação valha apenas prospectivamente, preservando a segurança jurídica de processos já concluídos.
Uma mudança estrutural
A decisão do Supremo não é um resultado inesperado. Os sinais de esgotamento do modelo puramente reativo — aquele que esperava a iniciativa judicial para, só então, permitir medidas contra conteúdos potencialmente devastadores — já eram flagrantes há bastante tempo. O anacronismo muitas vezes chocava. Inaugura-se agora uma fase de maior proatividade. O recado institucional é claro: plataformas não são neutras, sobretudo diante de conteúdos que violem direitos fundamentais ou ameacem a própria democracia. Nada muito diferente do que todos — absolutamente todos — já sentiam, percebiam, vivenciavam, embora sem encontrar suporte legal expresso para aplicação coercitiva.
Mas esse é um ponto de partida, não de chegada.
É preciso institucionalizar devidamente o modelo, papel do Parlamento, Poder Constituído com a atribuição constitucional de mediar esse esforço da forma e com a extensão que uma democracia exige. É o Congresso Nacional que deve moderar os interesses legítimos envolvidos na discussão, conduzir e coordenar um debate participativo, amplo, inclusivo, e eventualmente ajustar e consolidar as visões apresentadas, aprovando premissas básicas e demais regras necessárias, além de mecanismos regulares de aprimoramento.
O julgamento espelha um movimento global de transição regulatória, em que a liberdade de expressão permanece central, mas deve coexistir com garantias mínimas de integridade social e segurança jurídica, num ambiente digital que evolui de forma veloz e, muitas vezes, disruptiva.
Esse resultado impõe também reflexões prospectivas. O consenso político de ontem, que permitiu a aprovação do Marco Civil, não é mais suficiente para disciplinar a convivência digital de hoje, nem garantirá respostas adequadas amanhã. A velocidade das transformações, a multiplicação de riscos e a sofisticação dos mecanismos de manipulação demandam novas estruturas regulatórias, capazes de constante revisão e ajustes iterativos. É possível extrapolar este raciocínio: esse será daqui por diante o impacto de qualquer movimento de transformação tecnológica profundamente disruptivo.
Mais do que a simples atualização pontual de normas, as sociedades – e nós no Brasil fazendo a nossa parte – precisarão pensar, experimentar, construir e aprimorar modelos regulatórios dinâmicos, com ciclos de avaliação mais curtos e mecanismos de supervisão efetivos, para não perder o controle diante de fenômenos digitais de impacto massivo e acelerado.
O Supremo Tribunal Federal, ao reinterpretar o artigo 19 do Marco Civil, planta a semente dessa transformação. Aponta que soluções estáticas, baseadas em consensos circunstanciais ou em um determinado momento tecnológico no passado, não são mais suficientes para garantir a convivência democrática mediada pela internet. Plantada esta semente, ela agora precisa ser transposta – a própria Corte Constitucional assim reconhece – para que possa germinar e eventualmente florescer, passando pelo necessário processo de debate público participativo e multissetorial que uma democracia exige, com o Parlamento sendo ator de responsabilidade indeclinável para mediar e considerar com atenção os interesses de todas as partes legítimas neste processo.
O desafio – e a oportunidade – que se abre agora é pensar, de forma inovadora, arranjos institucionais que sejam ágeis, flexíveis, participativos, responsivos, capazes de proteger liberdades públicas e, ao mesmo tempo, preservar os valores fundamentais do Estado Democrático de Direito.
[1] Perceba-se que sequer a terminologia da época, descrevendo a atividade como se tivesse uma única natureza, abrangente e genérica, atende às nossas demandas atuais.
[2] A norma já foi uma iniciativa para redesenhar a lógica natural de responsabilização jurídica nos EUA, que já havia inclusive sido aplicada na decisão do caso Stratton Oakmont, Inc. v. Prodigy Services Co, em 1995, quando a Suprema Corte do Estado de Nova Iorque concluiu que provedores de serviços online deveriam responder pelo conteúdo publicado por seus usuários. Se a tendência tivesse se firmado, esta indústria seguramente estaria bastante vulnerável a uma litigiosidade potencialmente sufocante, e a Internet poderia ter se desenvolvido de maneira muito diferente.
[3] A referência aos riscos sistêmicos é expressa na Lei de Serviços Digitais (Digital Services Act, DSA), Europeia, e se refere aos riscos que emanam naturalmente do projeto, do funcionamento, do uso e/ou do mau uso de serviços digitais por parte de usuários, atribuindo às plataformas obrigações de identificar, avaliar e mitigar estes riscos.
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