Conta não fecha: riscos operacionais e financeiros nos contratos de gestão com OSs

A maioria dos entes federativos brasileiros tem transferido a gestão direta de seus hospitais, UPAs, centros especializados e unidades básicas de saúde a organizações sociais (OSs). Segundo dados do Portal das OS, existem quase 2.000 unidades públicas de saúde geridas por organizações sociais em todo o país.

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Esse crescimento decorre, em grande medida, da transferência de riscos operacionais da administração para entidades privadas sem fins lucrativos, que assumem integralmente a condução de uma unidade de saúde. Gestão de pessoal, controle de estoque, escala médica, qualidade do atendimento e satisfação do usuário são responsabilidades da organização social. Ao poder público o que resta? Planejar a parceria, selecionar e contratar a OS, repassar recursos, monitorar e avaliar resultados conforme metas e indicadores previamente definidos no contrato de gestão.

Importância do orçamento no início, meio e fim da parceria

No processo de estruturação da parceria, desde o Acórdão nº 3.239/2013, do Tribunal de Contas da União, as cortes de contas têm exigido um estudo de economicidade que estime com base técnica o custo total de operação da unidade, bem como demonstre a vantajosidade da adoção do contrato de gestão. Trata-se do primeiro passo de um contrato de gestão, do qual decorrem todos os demais e que determina o sucesso da parceria.

A importância da definição do orçamento da unidade é tão grande que alguns entes federativos como o estado de São Paulo não aceitam propostas de preço nos chamamentos públicos, adotando como critério de seleção o melhor plano de trabalho elaborado com base no orçamento pré-definido. Isso ocorre porque, como a experiência no setor demonstra, a competição por preço é altamente nociva, pois gera propostas subvalorizadas por entidades sem compromisso com a qualidade do serviço e a conformidade da gestão.

Uma vez celebrado o contrato de gestão com base em orçamento corretamente dimensionado, o desafio concentra-se na variação dos custos para execução da avença. Aqui reside o ponto central da discussão proposta. As organizações sociais não têm a condição de concessionárias, não atuam por sua “conta e risco” e não assumem os “riscos do negócio” previstos em leis de contratação administrativa e concessões. A execução do objeto é imediata e integralmente dependente do repasse antecipado de recursos orçamentários.

O risco financeiro dos contratos de gestão é integralmente do poder público, conforme determina textualmente a Lei nº 9.637/98: “são assegurados às organizações sociais os créditos previstos no orçamento e as respectivas liberações financeiras, de acordo com o cronograma de desembolso previsto no contrato de gestão” (artigo 12, §1º). Portanto, o tratamento da organização social como parceira exige como contrapartida inegociável o compromisso do poder público com o repasse integral, pontual e compatível com os custos do serviço.

Riscos operacionais x riscos financeiros

Essa distinção é decisiva. As organizações sociais assumem os riscos operacionais da gestão — isto é, os riscos relacionados à sua capacidade de organizar, planejar, contratar e executar. São exemplos: escala de plantão, absenteísmo, dimensionamento de estoque, rotatividade de pessoal, falhas internas de gestão etc.

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Por outro lado, os riscos financeiros estruturais do modelo, como atrasos nos repasses, reajustes salariais por convenção coletiva, aumento generalizado de insumos, decisões judiciais que impactem o contrato, ou mesmo a extinção unilateral da avença, são integralmente do poder público. Qualquer tentativa de transferi-los à entidade configura desvirtuamento do modelo.

E quando a infração é do poder público

Diante de atrasos, valores repassados a menor e ausência de reajuste dos valores, as OSs têm as seguintes alternativas:

1. usar eventual fundo de provisão ou de reserva;
2. deixar de pagar tributos, assim como bens e serviços por ela contratados;
3. reduzir a operação na unidade.

Na prática, dadas as penalidades pelo não atingimento de metas, bem como a missão institucional das entidades de saúde, o caminho adotado é invariavelmente a opção (1), seguida de (2). Em síntese: fazer o que for possível para manter a unidade funcionando e negociar com o poder público a equalização dos repasses.

Para isso, as OSs veem-se obrigadas a utilizar todos os recursos disponíveis: pagam salários, compram medicamentos, abastecem ambulâncias. Isso ocorre, muitas vezes, sacrificando a reserva de provisão trabalhista e criando dívidas comerciais e tributárias.

Quando o contrato se encerra sem o reequilíbrio dos repasses — seja por término de prazo ou rescisão antecipada —, a entidade fica exposta ao passivo adquirido por omissão estatal, sem recursos em conta, com risco de bloqueios judiciais em outras parcerias. As consequências do inadimplemento estatal voltam-se contra o CNPJ da OS e atingem outras parcerias, muitas vezes celebradas com outros entes federativos.

Pior: na vida real, é comum que o Poder Público inadimplente aplique sanções, desaprove conta e recorra à imprensa para divulgar que o contrato foi rescindido ou não renovado por falhas na execução. Além disso, contrate nova entidade e negue-se a reconhecer a dívida, que passa a ser discutida em intermináveis ações de cobrança.

Matriz de riscos como cláusula obrigatória e recíproca

O Tribunal de Contas da União reconheceu esse problema. Por meio do Relatório de Levantamento da Unidade de Auditoria Especializada em Saúde, aprovado pelo Acórdão nº 2.468/2023, o TCU identificou como um dos principais gargalos na execução contratual a ausência de matriz de riscos nos contratos de gestão com organizações sociais. Segundo os itens 154 e 155 do Relatório:

154. Identificou-se, na análise dos contratos de gestão coletados, a ausência de cláusulas específicas prevendo a matriz de riscos. Tal omissão contratual tem como consequência a alocação indeterminada e desequilibrada dos riscos decorrentes da execução contratual.

155. A ausência de matriz de riscos bem delineada dificulta a gestão eficiente dos contratos de gestão e transfere, de forma implícita e assimétrica, ao parceiro privado (Organização Social), a responsabilidade por eventos sobre os quais não possui controle direto, como atrasos nos repasses financeiros ou reestruturações administrativas por parte da Administração Pública.

Esse diagnóstico é sintomático. A omissão contratual não é apenas uma falha técnica — mas um vetor de injustiça estrutural no modelo de parceria. E embora não se deva copiar os modelos típicos da Lei nº 14.133/21, é perfeitamente compatível com o regime da Lei nº 9.637/98 a criação de uma matriz de riscos recíproca, que funcione como cláusula de estabilidade institucional.

É comum que os contratos de gestão contenham cláusulas rigorosas sobre metas quantitativas, indicadores de desempenho, prazos operacionais e mecanismos de glosa aplicáveis às OSs. No entanto, não há simetria contratual equivalente quanto às obrigações do próprio Poder Público e, muito menos, consequências de seu descumprimento.

Se a entidade parceira deve prever rigorosamente como agirá diante da ausência de um médico, da falha de um tomógrafo ou falta de determinado medicamento, é indispensável que o poder público adote o mesmo rigor diante da sua própria inadimplência. A matriz de riscos deve prever:

• Datas e fórmulas de cálculo para o reajuste anual do orçamento, levando em conta cada item do orçamento original;
• Prazo máximo para análise de pedidos de reequilíbrio, com efeitos jurídicos em caso de omissão;
• Efeitos contratuais de atrasos ou repasses parciais, inclusive quanto à suspensão de metas;
• Condutas permitidas à OS, como a redução proporcional da operação ou o diferimento de encargos; e, sobretudo,
• Compromisso de que o passivo financeiro direto e indireto será assumido pelo poder público antes da extinção do contrato de gestão.

Assim como existem deveres, responsabilidades, metas e consequências para cada descumprimento pela OS, deve haver detalhamento equivalente para descumprimento dos deveres pelo parceiro público. Mais do que isso, os órgãos de controle devem fiscalizar e, se for o caso, sancionar os entes públicos e seus gestores inadimplentes. Não se trata de defender entidades privadas em detrimento do Poder Público, mas de defender a legalidade e legitimidade do gasto público em prol do direito à saúde.

O que deve constar na matriz de riscos?

A matriz deve figurar como anexo contratual obrigatório, com valor normativo e eficácia vinculante. Deve prever, no mínimo:

• Identificação dos riscos (ex: atraso de repasse, extinção contratual, convenção coletiva, epidemia);
• Probabilidade e impacto estimado;
• Agente responsável pela resposta;
• Mecanismos de transição ou compensação;
• Prazos para regularização e formas de reequilíbrio.

Deve incluir especialmente cláusulas sobre:

• O risco de inadimplemento estatal: com prazo de regularização, possibilidade de readequação de metas e cláusula de transição;
• O risco de revisão de custos: com cláusula de recomposição automática por convenções coletivas, demais serviços e insumos;
• O risco de omissão no processo de prestação de contas: com prazo para análise e decisão formal sobre a aprovação das contas mensais e final, com definição de eventual saldo positivo ou negativo na parceria.

Além disso, a matriz deve estabelecer cláusula específica sobre as condições para extinção contratual. A rescisão só deve ocorrer após o efetivo ajuste de contas, que inclua:

• a devolução pela OS de eventuais saldos financeiros não utilizados; ou
• o repasse complementar, pelo poder público, de valores não pagos durante a vigência da parceria.

A previsão de cláusulas que exijam o acerto de contas prévio à rescisão contratual — com devolução de saldo ou quitação de valores devidos — é mais do que razoável: é imperativo de boa-fé objetiva. Nenhuma organização sem fins lucrativos pode ser responsabilizada judicialmente por dívidas decorrentes da inadimplência do próprio ente público parceiro.

Equilíbrio, responsabilidade e um chamado ao controle

A equação dos contratos de gestão com organizações sociais é simples: a OS contribui com sua capacidade gerencial, sua vocação institucional e expertise em fazer saúde, enquanto o poder público fornece a estrutura física, encaminha a demanda assistencial e repassa os recursos financeiros necessários para funcionamento da unidade.

O sucesso das parcerias entre o Estado e as organizações sociais decorre, portanto, da transferência de todas as responsabilidades operacionais, mas não dos riscos financeiros, para as OSs. Afinal, sua atuação está condicionada à previsibilidade de recursos, à coerência da pactuação e ao compromisso recíproco com o interesse público.

Em um país marcado por assimetrias contratuais e instabilidade institucional, exigir das organizações sociais o cumprimento irrestrito de suas obrigações sem garantir o mesmo compromisso por parte do Estado é perpetuar um modelo de parceria desequilibrado que pode gerar impactos significativos nos próximos anos, dado o aumento do números de contratos de gestão com OSs Brasil afora.

Reafirmar a ideia central — de que a conta só fecha quando os riscos estão corretamente alocados e a responsabilidade financeira cumprida — é reafirmar que contratos de gestão não podem funcionar como meros instrumentos de interposição de CNPJ, mas como pactos de responsabilidade recíproca, sob a égide da boa-fé e da justiça contratual. Esse é um desafio já identificado pelo TCU e que precisa integrar a pauta da gestão pública e dos órgãos de controle externo.