A codificação na Alemanha se iniciou com uma controvérsia entre Savigny e Thibaut. Savigny, que era contra a codificação porque acreditava que o Direito era fruto da tradição (mais que da razão), escreveu um manifesto contra Thibaut, que era a favor da codificação. Esse manifesto é o texto fundador da Escola Histórica do Direito.
Como a Alemanha teve uma codificação, alguém poderia imaginar, apressadamente, que a história deu razão a Thibaut. Não é verdade. Enquanto Thibaut queria um código em moldes franceses, produto da razão, Savigny acreditava que o espírito do povo é o verdadeiro criador do Direito e o costume, pois, a sua fonte mais verdadeira. Nesse diapasão, a tarefa dos juristas seria compilar o Direito consuetudinário existente.
Aqui, todavia, também, houve um racha a respeito do papel do Direito Romano na história do Direito Alemão. Enquanto os germanistas (como os irmãos Grimm) se posicionaram contra o Direito romano e se dedicaram à reconstrução das tradições alemãs, os romanistas (pandectistas), dentre os quais o próprio Savigny, procuraram entender a interação entre Direito Romano e Alemão, usando o primeiro como instrumento de análise, compreensão e descrição dos institutos fundamentais.
Um século mais tarde, Kelsen, em um comentário crítico, apontou que Savigny se dedicou à estranha tarefa de provar que o Direito Romano era o Direito do espírito do povo alemão. Um projeto, em suma, contraditório e que só se justifica pela posição política de Savigny: totalmente contrarrevolucionário.
Seja como for, o fato é que, ao contrário do que foi anunciado em seu projeto, o produto final do trabalho dos pandectistas foi uma “construção lógica, abstrata e profundamente divorciada de qualquer consideração social, religiosa, política, cultural ou econômica. Alguns críticos chegaram até a considerá-lo um sistema de cálculo matemático jurídico” [1]. Foi este produto que alicerçou o Código Civil Alemão.
A discussão ao redor da reforma do Código Civil de 2002 (PL 4/2025) que tramita no Congresso Nacional e se tornou alvo de viva controvérsia — como não poderia se esperar ser diferente em um projeto desse relevo — tem muito a ver com Savigny e seus críticos — e, sim, vamos manter o suspense por ora. De um lado, é fato que o projeto foi discutido por uma comissão que contou com vários dos maiores especialistas em Direito Privado que existem hoje no Brasil; presta-se a positivar diversos entendimentos dos tribunais superiores (na linha do que já foi feito, e.g., na reforma tributária); e tem o mérito de colocar importantes discussões como, e.g., a necessidade de o Direito brasileiro contemplar ou não a figura dos danos punitivos (artigo 944-A do projeto). Doutro, o projeto foi acusado de não ser verdadeiramente reforma, mas sim código novo [2]; de decretar a morte da segurança jurídica; e, até, de ser meio para se fazer cartão de visita.
Não temos pretensão alguma de exaurir o tema (que é muito vasto), mas não podemos deixar de notar que, da forma como a discussão está se dando, ela é, em vários pontos, uma compilação de lugares-comuns.
Código ou reforma?
É válida a observação quanto à extensão do projeto de reforma. Salta aos olhos, de fato, que os opositores do projeto o chamem de “novo código civil” enquanto os seus apoiadores o chamem simplesmente de “reforma”. Basta uma consulta rápida ao Regimento Interno da Câmara dos Deputados (RICD) para perceber que a celeuma não é despropositada: os códigos têm uma tramitação bem mais lenta, com prazos mais alongados, tramitação diferenciada e limitação do número de projetos de código em discussão (dois) (artigos 205 a 211 do RICD); enquanto uma simples reforma legislativa segue a tramitação normal de projetos de lei.
Nada disso, porém, invalida o ponto de que não é suficiente, para dizer que o projeto é um “código novo” em relação ao Código Civil de 2002, citar a sua extensão; muito menos quando consideramos que, em boa parte do projeto, o que há são positivações de posições mais ou menos consolidadas (dependendo do caso) na jurisprudência. O que define se se trata de um código verdadeiramente novo ou não é o seu mérito, i.e., aquilo que está sendo proposto — mérito no qual se inclui, sem dúvidas, se um código deve ou não positivar tanta jurisprudência em graus tão díspares de consolidação.
Insegurança jurídica
A discussão a respeito da insegurança jurídica é mais complexa. De um lado, a justificativa do projeto aponta em diversos momentos seu objetivo de promover a segurança jurídica (sem dizer muito por que ou como faz isso). Do outro, Martins-Costa e Zanetti [3], que parecem despontar como os principais críticos ao projeto, apresentam três reclamações que, no fundo, são a mesma: insegurança jurídica. Afirmam que o projeto coloca “em xeque” três “pilares” do nosso Direito. Vejamos:
(1) contratos: eles afirmam que, se o projeto for aprovado, o conteúdo dos contratos será controlado pelo Poder Judiciário com base em termos abertos como “confiança”, “simetria” e “paridade” e, como lutadores em busca do nocaute, arrematam: “termos vagos, que não expressam conceitos densificados na ciência do direito e cujo significado o projeto não se dá ao trabalho de explicar”. Primeiro, é difícil entender como isso já não está acontecendo hoje — basta uma consulta à jurisprudência de qualquer (frise-se: qualquer) tribunal brasileiro para concluir isso. Segundo, a dogmática jurídica, que trata de “política do Direito” (extrapolando a “ciência do Direito”, como observou Kelsen) não foi ela mesma capaz de adensar suficientemente aqueles conceitos.
(2) responsabilidade civil: os professores se queixam de que projeto retira a extensão do dano como medida da indenização para colocar em seu lugar “um obscuro ‘montante razoável’, ‘ponderado’ com base em ‘máximas de experiência’ (outro conceito vago), seja porque o dano moral poderá ser acrescido de uma pena ‘com caráter pedagógico’, passível, inclusive, de ser revertida a fundos públicos, devendo ser estimada com base em uma multiplicidade de critérios confusos, distantes do que ensinam a tradição e o direito comparado”. Aqui o projeto, em larga medida, consagra termos consolidados na jurisprudência; danos vertidos para fundos públicos também são uma realidade (e.g., o Fundo de Defesa de Direitos Difusos). Realmente, há uma inovação que é a adoção escancarada dos danos punitivos, rechaçados, em regra, pelos nossos tribunais— o que, porém, não significa que a discussão não seja válida.
(3) direito de família: os professores também se queixam de que projeto admite a filiação socioafetiva, sem deixar claros os critérios pelos quais uma pessoa é considerada filha, à luz da socioafetividade. Mais uma vez, é difícil entender como essa não é a situação presente.
Em suma, as críticas a respeito da segurança jurídica estão alicerçadas em visão bastante particular do Direito vigente. Inobstante, a parte mais interessante da reclamação é que ela é reveladora da influência da tradição alemã entre nós e, principalmente, do produto final da empreitada dos pandectistas: um sistema que se propõe a ser quase um cálculo matemático jurídico. Isto é, uma crença desarrazoada na ideia de que a “lógica”, por assim dizer, pode dar uma resposta correta para as questões jurídicas; de que conceitos jurídicos são (ou podem ser) fixos e fechados; de que se aplicam ou não se aplicam.
Mas faz algum sentido tal apego a essa antiga tradição? Na própria Alemanha ela foi duramente criticada há século e meio por Jhering, transitou de uma “jurisprudência” dos conceitos para uma “jurisprudência” dos interesses. Do outro lado do Atlântico (na tradição que hoje mais inspira nosso Direito), Holmes, Pound, Cardozo e outros realistas (que estavam cientes do trabalho de Jhering) também notaram que não há uma aplicação mecânica do Direito, produto humano, falível e, nesse sentido, aberto a novas questões.
Essa compreensão do Direito como produto humano foi apenas se aprofundando na Teoria do Direito. Kelsen apresentou a ideia de moldura dentro da qual o intérprete atua (ainda que reconheça que a autoridade, exatamente por ser autoridade, pode interpretar com autoridade para fora da moldura). Hart, embasado em sua leitura da filosofia da linguagem, apresentou a concepção de que o Direito tem uma textura aberta. Nem mesmo Dworkin, famoso pela sua tese de que o Direito teria resposta certa, negou que o Direito é marcado por divergências entre intérpretes e possibilidades interpretativas. Mais recentemente, autores como Schauer e MacCormick descreveram o Direito como uma prática de formalismo mitigado (ou derrotável), em que as regras valem até que surja uma razão principiológica para que, no caso concreto, elas sejam derrotadas, excepcionadas — o que dá azo ao surgimento de uma nova regra, reformando e refinando os precedentes.
Para resumir: pode ser que realmente exista algo como a “segurança jurídica”, mas não será na dogmática obstinadamente apegada a velhos e já desmentidos dogmas do século 19 que vamos encontrá-la. Se o Direito é um produto humano, falível, então a comunidade que vive ao redor do Direito, que o aplica e que o interpreta, tem um papel tão ou mais importante para a segurança jurídica que o mero texto legal, que é o começo, não o fim, do processo interpretativo. Se queremos segurança jurídica, é lógico que o material primário do processo interpretativo importa, mas importa também que exista uma comunidade de juízes (e outros intérpretes) comprometidos com manter a unidade, integridade e coerência das decisões judiciais.
Furor legislativo
Nada disso significa, é bom que se deixe claro, que concordemos com o teor do projeto.
Comecemos pela questão dos precedentes. Como já repetimos, o projeto propõe-se a positivar vários entendimentos em graus diversos de consolidação pelos tribunais. Isso é necessário? Por um lado, é inegável que mesmo os códigos que se apresentaram como produtos da razão ainda se basearam largamente nas regras da experiência; isso vale do Digesto ao Código de Napoleão.
Por outro, não se pode negar que esses entendimentos estão em graus diferentes de consolidação e que não necessariamente é de todo oportuno que todos sejam cristalizados como lei. Mais: os tribunais, por meio de um raciocínio argumentativo, foram plenamente capazes de chegar a esses resultados e existe hoje uma cultura, incipiente mas em fortalecimento, de precedentes (inclusive reforçada pelo CPC e por normas internas da própria magistratura); não há, portanto, propriamente uma urgência desse movimento legislativo. Ao contrário, a dinâmica de precedentes tem a vantagem de estabelecer, sem maiores dificuldades e com maior flexibilidade, o tratamento de decisões judiciais a partir das possibilidades de distinção e superação. Considerando que o Brasil ainda é um país de Civil Law e que a lei não é derrotável de forma tão simples (i.e., sem um grande ônus argumentativo), positivar entendimentos que não estão amplamente consolidados é uma forma de engessamento do Direito.
Um segundo motivo que pode ser apresentado para esse movimento é que exista resistência em seguir os precedentes. Se o problema são os juízes, vale o que já dissemos sobre a cultura de precedentes. Além disso, nosso sistema processual já garante a aplicação da jurisprudência dos tribunais superiores a um caso em algum momento, desde que o advogado maneje os instrumentos corretos (o que é outra questão). Também não faz sentido apontar resistência legislativa (caso do rechaço, pelo STF, ao marco temporal ou à vaquejada), porque o projeto tramitará pelo próprio legislativo.
Parece-nos, ademais, que o projeto regula demais e inova de menos. Se temos alguma crença de que os métodos do Direito funcionam (analogia, integração etc.), e de que as regras têm sempre um aspecto derrotável e incompleto, mas passível da construção de soluções aptas à regulação e resolução dos problemas, é questionável se há, realmente a necessidade de todo um livro para discutir questões de Direito Civil Digital — ou se a forma pela qual entendemos o Direito hoje já é capaz de lidar com essas novas questões.
Por outro lado, por que, se o Código Civil de 2002 vai ser reformado, não unificar os prazos prescricionais em cinco anos, por exemplo, o que simplificaria consideravelmente o Direito? Faz sentido, realmente, o flerte deliberado com a ideia de danos punitivos no artigo 944-A, § 3º, do projeto? Se a ideia é sancionar pessoas jurídicas, porque não pensar em novas formas de responsabilização para além da esfera cível, tal como acontece, e.g., na responsabilidade penal da pessoa jurídica? E por aí vai…
As viúvas de Savigny
Nosso ponto aqui foi mostrar os equívocos de alguns dos argumentos ao redor do projeto de reforma do código civil, especialmente a crítica a respeito da insegurança jurídica e àquela que parece ser a feição mais destacada do projeto: cristalizar entendimentos em forma de lei. Deixamos para o fim, porém, a justificativa mais emblemática que o projeto apresenta para isso:
“Em terceiro lugar, os que defendem uma reforma pontual e minimalista da responsabilidade civil argumentam que a jurisprudência caminhou bastante, atualizando as defasagens normativas e consolidando interpretações. Contudo, lembramos da primazia normativa dos sistemas das jurisdições do civil law. Não contamos com uma tradição de uma estabilidade de um sistema de precedentes, ao sabor do ‘chain novel’ de Dworkin, no qual cada decisão remete a um diálogo com as que lhe precederam no trato de ‘hard cases’, em um paulatino aperfeiçoamento sistêmico. Diversamente, a nossa jurisprudência, por mais que bem aplicada, é sempre um retrato pendular de um dado normativo situado no tempo. Nada melhor para os agentes econômicos do que um conjunto de normas in abstrato que sinalize as regras do jogo, com firmes parâmetros de julgamento.”
A crença de que o Direito pode ser objeto de uma aplicação quase matemática está no coração de ambos os lados da contenda. Savigny foi um crente acidental dessa ideia. Mais de duzentos anos depois, ela é escolha — ou melhor: cegueira deliberada.
[1] HERZOG, Tamar, Uma Breve História do Direito. São Paulo: Contracorrente, 2024, p. 314.
[2] EDITORIAL, A reforma do Código Civil é desastrosa, Jornal Estado de São Paulo, 2025; Ibid.; PINTER, João Carlos Mettlach, A doação na reforma do Código Civil, Consultor Jurídico, 2025; MENDES, Conrado Hübner, Código napoleônico ao macarrônico, Folha de S.Paulo, 2025; MARTINS-COSTA, Judith; ZANETTI, Cristiano de Sousa, O novo Código Civil e a demolição do direito, Folha de São Paulo, 2025; MARTINS-COSTA, Judith; ZANETTI, Cristiano de Sousa, O novo Código Civil contra a economia, Valor Econômico, 2025.
[3] MARTINS-COSTA; ZANETTI, O novo Código Civil e a demolição do direito.
Tema sensível. Os articulistas defendem com unhas e dentes o realismo jurídico da década de 40, uma verdadeira piada.
Defendem a relativização do Direito, e por consequência da 'Verdade'. Não saem do paradoxo de que se for relativizar tudo, a própria ideia de que as coisas são relativas é relativa. O professor Lênio escreveu textos à exaustão aqui sobre o tema. É triste que Dworkin dedicou uma vida inteira sobre o assunto para no fim ser rebaixado a meras citações de livros que nunca saíram da estante dos articulistas.
Um verdadeiro artigo no estilo 'Bundas Moles'
Deixando de lado alguns equívocos teóricos sobretudo no que diz respeito às referências à codificação alemã, noto que um artigo meu foi citado em nota de rodapé para abonar a seguinte frase do texto: "o projeto foi acusado de não ser verdadeiramente reforma, mas sim código novo". No entanto, em meu artigo "A doação na reforma do Código Civil", eu não tomei posição a respeito dessa polêmica. Na verdade, não me refiro ao texto como "novo código civil", mas sim como "reforma", "alteração", "modificação" etc. É preciso ler com atenção os textos citados e mencioná-los apenas nos locais em que efetivamente abonam o argumento do autor. E isso não apenas em textos acadêmicos, mas também nos de divulgação.
Se é preciso “reformar” um Código para ajustá-lo à jurisprudência, então é porque os juízes e tribunais não o aplicaram como foi bosquejado pelo legislador. Em vez disso, e, o que me parece muito pior, criaram direito a despeito da existência de normas expressamente previstas, tanto que, para colocar o Código em harmonia com a jurisprudência, pensa-se agora em reformá-lo.
Na minha modesta opinião, há alguma coisa errada nisto. Algo está invertido ou subvertido, de ponta-cabeça ou de cabeça para baixo.
Nosso sistema é de direito estatutário, codificado, posto, "lege data". A competência constitucional dos juízes e tribunais é para aplicar as leis que o legislador faz. Logo, por um lado, não deveria haver a menor necessidade de o legislador reformar uma lei para adaptá-la à jurisprudência, que outra coisa não é senão o modo como decidem os tribunais. Por outro, se juízes e tribunais estão decidindo de um modo que não está previsto no Código, então isso significa que estão decidido contra o que determina a lei. Mas afinal, quem tem competência para pôr a lei: os juízes e tribunais, ou o Legislativo?
Não se pode esquecer que a lei é o sucedâneo do costume, que se tornou necessária por diversas razões, entre as quais a dimensão territorial de sua vigência e o contingente populacional sob sua regência.
Por isso, a lei, além de ser o instrumento de organização e controle social, também é o repositório das soluções para os conflitos que emergirem no seio social em razão do conflito de interesses entre as pessoas, cuja conduta é disciplinada pela lei. É evidente que a lei não pode prever tudo. Mas também é evidente que não tem essa vocação e muito menos essa aspiração. Do contrário, engessaria de tal modo a livre manifestação da vontade que nenhum povo aceitaria submeter-se à lei.
Nem se alegue que determinado conflito pode surgir a partir de uma relação não disciplinada na lei. Nesse caso, de duas uma: ou há um negócio jurídico, que representa a esfera mais elástica da regulação de relações intersubjetivas, em que as partes disciplinam seus interesses e pretensões, que, se não estiver vedado, será permitido, de modo que o conflito deverá ser resolvido a partir da aplicação do quanto as partes tiverem entabulado; ou há que se recorrer ao costume, que também é fonte de direitos e obrigações. E se não houver nem um, nem outro, aí, e somente aí, será permitido ao juiz socorrer-se da analogia, uma vez que no nosso sistema não se admite uma decisão “non liquet”.
Impressionou-me o modo que o PL 04/2025 propõe disciplinar a indenização punitiva (“punitive damages”, que muitos traduzem equivocadamente como “danos punitivos”) por um feixe prolixo de normas que mais atrapalham do que ajudam.
O Código Civil de 1916 já continha a indenização punitiva. Esse instituto, no entanto, não vingou em virtude da interpretação que tanto a doutrina quanto a jurisprudência conferiram ao preceito que estava inscrito no art. 159, muito provavelmente com o anelo de defender as elites dominantes, porque seus membros sempre foram os que mais abusaram no exercício de direitos ao longo da história, prevenindo, assim, de haver um redirecionamento da riqueza acumulada das elites dominantes para as classes por elas abusadas. Desse modo, os abusos continuaram frequentes e sem reparação.
O Código Civil de 1916 tenha um fundamento espetacular para a indenização punitiva, porque dizia respeito à civilidade das pessoas, à operosidade das leis e o respeito que todos devem a elas.
Parta-se do texto do art. 159: “Art. 159. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.” O parágrafo único, sem essa denominação, introduzido pelo Decreto do Poder Legislativo nº 3.725, de 15.1.1919, estabelecia que “A verificação da culpa e a avaliação da responsabilidade regulam-se pelo disposto neste Código, arts. 1.518 a 1.532 e 1.537 a 1.553”.
Pois bem, onde reside a previsão de indenização punitiva aí? Reside na partícula disjuntiva “ou” que se encontra na expressão “violar direito, ou causar dano a outrem” e decorre de sua interpretação literal, que foi profanada pela doutrina e pela jurisprudência subsequentes à entrada em vigor daquele Código, que transfigurou a disjuntiva “ou” em conjuntiva “e”. Com esse truque interpretativo, o dever de indenizar, que antes exigia uma coisa, ou outra, ou ambas, passou a exigir sempre ambas as coisas: a violação do direito E a causação de dano.
Mas se se tivesse atido à interpretação literal, lógica, a disjuntiva “ou” seria suficiente para dar azo à indenização punitiva. Por quê?
Aí a beleza do direito e da linguagem que o exprime. Num exercício socrático ou mâieutico de investigação, formulemos a seguinte indagação: o que se afigura mais importante para o direito que tem nas leis o instrumento de organização, controle e repositório de solução para os conflitos sociais? Resposta: que as pessoas a que as leis são destinadas respeitem-nas, obedeçam-nas, cumpram seus mandamentos.
Se assim é, a conduta de uma pessoa que viola o direito de outra, ainda que não lhe cause dano material ou moral algum, representa uma ofensa ao direito apenas e tão somente por se tratar de um desrespeito à norma legal. Ou seja, a simples violação de direito, mesmo que desacompanhada de dano material ou moral, causa por si mesma uma ofensa, ofensa a direito, pois tudo o que se espera num estado de direito é que as pessoas se submetam, respeitem e cumpram as normas legais. Violado o direito de uma pessoa por outra, mesmo sem dano material ou moral, a pessoa violadora do direito deve prestar indenização punitiva, que funciona como uma multa pelo desresepeito ao direito alheio. É evidente que se também ocorrer dano material ou moral, a indenização punitiva se cumula com a indenização pelo dano causado.
Isso fica muito fácil de ser enxergado e compreendido quando se pensa nas multas administrativas. Aquele que avança o semáforo vermelho, mesmo sem ter causado um acidente, mesmo sem ter causado dano a outra pessoa, incorrerá numa multa. A multa de trânsito, assim como a indenização punitiva, é uma penalidade pela violação de uma regra. Ali, regra de trânsito. Aqui, violação de direito reconhecido pelo ordenamento jurídico a outra pessoa. Os fundamentos são idênticos.
Além disso, outra heresia que vigorou ao longo de toda a existência do Código Civil de 1916 é a interpretação que dele proscreveu a responsabilidade objetiva.
Novamente, a interpretação literal do art. 159 não deixa margem para dúvida ou tergiversação. “”Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, ...”. Negligência é espécie de omissão voluntária. Imperícia é espécie de ação voluntária. Mas a expressão “ação ou omissão voluntária” está aí separada por vírgula, o que significa que a só ação ou omissão voluntária, ainda que diligente ou prudente, se afigura suficiente para ensejar a indenização, seja punitiva, seja para reparação dos danos que dela tiver advindo para a vítima. Nota-se que o legislador de 1916 não elencou a imperícia, modalidade de culpa, ao lado da negligência e da imprudência. Talvez porque a imperícia possa ser classificada como espécie de imprudência. Aquela que não domina determinada técnica ou destreza é age com imprudência se aceitar um encargo ou tarefa que a exija.
Por fim, o art. 1.553 do Código de 1916 estabelecia: “Nos casos não previstos neste Capítulo, se fixará por arbitramento a indenização.” Está aí a disciplina para a indenização punitiva, além de outras que o não previstas expressamente pelo Código.
O Brasil vem agora, de forma prolixa, mais de um século depois, tentar disciplinar a indenização punitiva. Basta uma alteração do art. 186 do atual Código Civil, substituindo-se a conjuntiva “e” pela disjuntiva “ou”, e do art. 927, para que passe a ser “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), violar direito ou causar dano a outrem, fica obrigado a indenizar”, introduzindo-se os seguintes parágrafos:
“§ 1º A indenização por violação de direito independe de culpa e será arbitrada pelo juízo, devendo cumular-se com a indenização para reparação de dano, quando houver.
§ 2º Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”
Mantém-se, assim, a sistematicidade do Código Civil, de modo que a violação do direito alheio nas hipóteses do art. 188 constituem também excludente da indenização punitiva por não configurar ato ilícito.
Essa é uma alteração que pode ser empreendida antes de se analisar todo o PL 04/2025, o qual, por sua extensão, exige maior tempo de debate e reflexão, de sorte que mudanças pontuais, podem ser levadas a efeito mais rapidamente.
Mas que besteirada, então agora a base do direito não é mais a lei, é o tal do realismo jurídico. Melhor então acabar com tudo e botar um padre ou pastor pra resolver as controvérsias.
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