‘Taxatividade mitigada’ e Tema 988/STJ: ‘inutilidade’ ou ‘prejuízo desproporcional’?

Imagine que, em um condomínio fechado na cidade de Santos, os vizinhos Edson e Dorval entram em conflito: de um lado, Edson considera que as obras realizadas no terreno de Dorval causaram abalos à sua residência; de outro lado, Dorval nega existência de qualquer nexo de causalidade entre os fatores.

Nesse cenário, suponha que Edson propõe medida indenizatória em face de Dorval, distribuindo o feito na cidade de São Paulo (no qual ambos possuem domicílio). Imagine, porém, que o Juízo reconhece sua incompetência absoluta, remetendo a apreciação do feito para a comarca litorânea.

A decisão poderia ser objeto de pronta impugnação? Que vantagens ou desvantagens seriam trazidas para o sistema ao se autorizar o seu ataque imediato? Esse elemento contribuiria para a efetividade do processo ou criaria maior complexidade?

Taxatividade mitigada

Em artigo recentemente publicado na Revista de Processo [1], enfrentei essa temática e o seu tratamento pelo processo civil brasileiro. Naquela oportunidade, indiquei que as dúvidas ligadas à pronta recorribilidade de decisões interlocutórias não são uma exclusividade do nosso modelo. Da mesma forma, enfatizei que o CPC/15 adotou uma escolha (em alguma medida) revigorada ligada à questão [2], mas já alterada pelo Superior Tribunal de Justiça por meio da tese da “taxatividade mitigada“.

É exatamente aqui, nesse espaçamento, que o ponto mais crítico parece hoje existir. Em resumo:

• O CPC/15 tentou estabelecer uma dinâmica dicotômica relacionada à matéria, por meio do seguinte percurso: primeiramente, tipificou, em seu artigo 1.015, as decisões interlocutórias que poderiam ser desafiadas por agravo de instrumento. Como consequência, em relação a elas, estabeleceu uma dupla consequência: ao mesmo tempo em que o recurso seria cabível, a sua não-interposição traria como resultado a preclusão; e, para todos os demais pronunciamentos interlocutórios, pelo fato de o agravo de instrumento sequer ser cabível, a impugnação deveria ocorrer como preliminar de apelação ou de contrarrazões. Desse modo, em espécie de arrastamento, a preclusão também seria diferida para esse momento [3].
• Desde sua origem, porém, a opção causou dúvidas e inquietações. Embora tenha se tratado de um “risco que o legislador decidiu correr”, na expressão de Teresa Arruda Alvim [4], o cotidiano forense foi marcado por tentativas de ampliar a janela de recorribilidade. Isso, por diferentes caminhos e perspectivas.

Foi consolidando essa postura ampliativa que o STJ estabeleceu uma leitura temperada do regime; a taxatividade trazida pelo CPC/15, na realidade, deveria ser mitigada. Nesse sentido, a Corte estabeleceu seu Tema 988 nos seguintes termos: “o rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação.”

Inutilidade do julgamento no recurso

Como destaquei no mencionado artigo, contudo, o requisito trazido pela tese não parece consentâneo com a sua aplicação prática. Embora a “urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação” sirva como um critério integrativo adequado para lidar com algumas decisões interlocutórias estranhas ao rol do artigo 1.015 [5], nem todos os atos cuja impugnação é hoje admitida com base na taxatividade mitigada possuem aderência a esse desenho. O quadro revela uma dupla-negação: nem a regra e nem a exceção a ela construída são plenamente observadas.

Spacca

Um exemplo elucidativo é fornecido pela situação apresentada anteriormente, ligada a uma disputa envolvendo Edson e Dorval em que teria sido proferida decisão ligada ao tema da competência. O pronunciamento não está previsto no rol do artigo 1.015, razão pela qual, em princípio, não desafiaria imediata impugnação. Ainda assim, a jurisprudência vem sendo receptiva ao cabimento do recurso.

Em verdade, “mesmo antes do julgamento do Tema n. 988, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vinha afirmando o cabimento de agravo de instrumento para impugnação de decisão interlocutória relacionada à questão da competência, apesar de não expressamente prevista essa possibilidade nos incisos do art. 1.015 do Código de Processo Civil de 2015. Entendimento que se compatibiliza com a tese fixada pela Corte Especial no sentido de que “o rol do art. 1.015 do Código de Processo Civil é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação” (STJ – AgInt. No REsp 1.799.493 – 3.ª Turma – j. 16/03/2021 – julgado por Marco Aurélio Bellizze – DJe 04/05/2021).

Não se debate aqui se o cabimento do agravo, nesta hipótese, é ou não sistemicamente recomendado. Nossa inquietação é outra, ligada à sua real adequação ao parâmetro atribuído à urgência no Tema 988/STJ [6]. Afinal, a impugnação futura da decisão ligada à competência está longe de ser inviável, mostrando-se plenamente possível. Há, inclusive, tratamento específico para seu enfrentamento: caso a incompetência seja posteriormente reconhecida, incumbirá ao Juízo competente preservar ou não os atos já praticados no processo (artigo 64, §4º, CPC/15). Como consequência, por mais que o quadro possa soar contraproducente, ele não dispõe de inutilidade [7].

Acreditamos que essa espécie de dilatação, por ser estranha à estrutura do sistema, acentua a sua insegurança e a sua instabilidade. Reforça-se: não afirmamos, com isso, que o regime atual seja superior ou inferior àquele originalmente consagrado pelo CPC/15 (pois ambos possuem externalidades e benefícios). O ponto enfrentado é outro: se a opção do sistema é exigir um requisito menos rígido para mitigar a taxatividade do rol do artigo 1.015, é oportuno estabelecer algum critério mais realista para a sua descrição. E é aqui que a ideia de “prejuízo desproporcional” parece entrar em cena. No final do dia, é mais provável que seja ela, e não a inutilidade, o elemento casuisticamente debatido para que se afira o cabimento da impugnação.

Estímulo excessivo aos recursos

Como mencionado, essa leitura não nos parece inovadora — conferindo apenas um norte mais seguro para descrever o que já costuma ocorrer na realidade brasileira. É comum que sejam as externalidades da postergação do debate, e não a sua inutilidade, que sirvam como fio-condutor para a matéria. Escancarar esse ponto pode contribuir para, ao menos, dois propósitos: conferir maior coerência e integridade à jurisdição; e evitar que o jurisdicionado seja induzido em erro por uma tese que, talvez, diga o que não quer dizer.

Evidentemente, algumas ressalvas poderiam ser trazidas a essa abordagem mais pragmática. No artigo publicado na RePro, enfrentei duas delas: o risco de que, por meio dessa recalibragem, houvesse um estímulo excessivo aos recursos; e, o risco de que, por meio dessa recalibragem, houvesse maior dubiedade ligada ao regime da preclusão.

Em ambos os casos, porém, concluí que as ponderações não se confirmam: a tentativa de descrever com maior clareza a realidade e seu critério não parece agravar qualquer álea que já exista, ou criar pontos inéditos de atenção. Pelo contrário, ela apenas confere maior transparência à dinâmica atual.  Em um ambiente pautado pela isonomia e pela previsibilidade, isso não é pouco — permitindo importantes ganhos; se a prática já se orienta pelo critério do prejuízo desproporcional, admitir e compreender isso pode tornar o sistema mais coerente e confiável.

[1] OSNA, Gustavo. O Tema 988/STJ e a Taxatividade Mitigada: “Inutilidade” ou “Prejuízo Desproporcional”?  In. Revista de Processo. v.365. São Paulo: Ed. RT, 2025. p.239 e ss.

[2] Explicando a modificação e seus propósitos, PANTOJA, Fernanda Medina. Cabimento do agravo de instrumento: alguns mitos. In. Revista de Processo. v.322. São Paulo: Ed. RT, 2021.

[3] Assim, OSNA, Gustavo. Recursos no processo civil: teoria e prática. São Paulo: Ed. RT, 2023.

[4] ARRUDA ALVIM, Teresa. Os Agravos no CPC de 2015. 5 ed. Curitiba: Editora Direito Contemporâneo,  2021. p.157.

[5] Um exemplo elucidativo desse raciocínio pode ser dado pela decisão que rejeita a concessão de efeito suspensivo aos embargos à execução: para surtir a eficácia jurídica necessária, o pronunciamento só possui sentido em um momento topográfico específico do processo; como consequência, seria ilógico exigir que o ponto fosse impugnado apenas futuramente, como preliminar de apelação. Nesse momento, o próprio debate a respeito de eventual eficácia suspensiva já seria outro, não se relacionando com os efeitos dos embargos, e sim com os efeitos da própria apelação. Outro exemplo que poderia ser inserido nessa quadra é o da decisão que indefere a tramitação de determinado processo em segredo de justiça. Evidentemente, impugná-la apenas tardiamente fará com que o processo já tenha tramitado, até a segunda instância, com ampla publicidade – o que pode violar de maneira irreparável o motivo que conduziria ao sigilo.

[6] Ainda que com interpretação parcialmente diversa, crítica similar é trazida em JORGE, Flávio Cheim. BOUCHBAKI, Ana Carolina. Agravo de instrumento: a insegurança vinculante. In. Revista de Processo. v.340. São Paulo: Ed. RT, 2023.

[7] O cenário se torna ainda mais grave a partir de uma constatação: o caso paradigma em que se firmou o Tema em análise versava, exatamente, sobre a pronta recorribilidade da decisão ligada à competência. Ou seja: é possível concluir que a tese já possui pouco amparo semântico desde seu nascedouro.