A anistia é um instituto jurídico-político de reconciliação, mas só cumpre essa função quando aplicada ao passado. Ela é o gesto derradeiro de um Estado que, após sobreviver ao abalo, decide selar a pacificação social.
O que se discute hoje, no entanto, é algo de natureza oposta: perdoar crimes ainda em andamento, cometidos por uma organização criminosa que não apenas atentou contra a democracia em ataques sequenciais nos últimos anos, mas que segue articulada, financiada e vocalizando projetos antidemocráticos com respaldo internacional. Conceder anistia nesse contexto não é perdoar: é renovar a licença para que continuem golpeando.
Toda anistia legítima nasce de um ambiente de superação e reconciliação nacional. É o perdão que encerra o ciclo, não o que o perpetua.
No Brasil, quando a Constituição de 1988 se ergueu contra os escombros da ditadura, estava claro que a democracia deveria ser cláusula pétrea e fundamento da vida política. Anistiar agora, em plena continuidade de um projeto golpista, seria o oposto da reconciliação: um retrocesso civilizatório, uma vergonha institucional.
Não há pacificação possível quando os ofensores permanecem organizados e ativos; o que se teria é a legalização da impunidade como prática de poder, a normalização do crime como prática política e o estímulo aberto ao golpismo como projeto de poder.
Também é incorreto recorrer a Hans Kelsen como se tivesse defendido uma aplicação do Direito divorciada da política ou da ideologia. Para ele, na aplicação do Direito as dimensões racional e política são indivorciáveis: a moldura normativa delimita um espaço de possibilidades, mas a escolha concreta do aplicador envolve necessariamente opções políticas e morais, que inclusive podem levar a decisões fora da moldura (contra legem). Em outras palavras, a interpretação não é apenas técnica; ela é também uma tomada de posição, que combina razão e escolha.
Mecanismo do golpe
Além disso, para Kelsen a aplicação do Direito em si não pode sequer ser objeto da Ciência do Direito. Aplicar o Direito não é tarefa de puro conhecimento, mas de vontade; não é simples exercício técnico, mas ato que se move na esfera moral e política. É por isso que ele denomina essa atividade de “política jurídica”. Eis a contradição em invocar Kelsen para sustentar uma leitura puramente literal da Constituição: exatamente porque, no plano da aplicação, há sempre uma dimensão irracionalizável, o juízo de justiça, que escapa à neutralidade e revela a inseparabilidade entre Direito e política.
Há mais de quatro décadas a doutrina constitucional brasileira reconhece que leis com destinatários certos são passíveis de controle judicial por desvio de finalidade. Uma lei de anistia voltada a retirar sanções de crimes em andamento e a substituir o Judiciário em seus juízos de aplicação da lei não é manifestação legítima da política, mas exercício ilegítimo de poder. Nesse caso, a lei é inválida por desvio de poder, porque macula a própria ideia de lei como expressão da vontade geral e se converte em mero expediente para blindar criminosos em plena atividade, transformando a própria lei em mecanismo do golpe.
O Estado democrático de Direito é cláusula pétrea da Constituição. Sua força não reside apenas na liturgia dos princípios, mas na eficácia concreta de seus instrumentos de autodefesa. Uma anistia destinada a extinguir sanções de crimes em andamento não apenas corrompe a finalidade da função legislativa: vulnera o núcleo intangível da Constituição e reduz a democracia a ornamento retórico, impotente diante de seus inimigos.
Anistiar crimes contra a democracia enquanto ainda se tramam novos atentados não é gesto de clemência, mas ato de rendição que substitui a força normativa da Constituição pelo arbítrio daqueles que a têm por inimiga.
CANOTILHO¹ (2017, pp. 245/246, 888, 919/922) leciona que "O estado de direito é um estado constitucional. Pressupõe a existência de uma constituição normativa estruturante de uma ordem jurídico-normativa fundamental vinculativa de todos os poderes públicos. [...]"; que "A constituição é a norma das normas, a lei fundamental do Estado, o estalão normativo superior de um ordenamento jurídico"; denomina a constituição de norma de referência, acrescentando o bloco de constitucionalidade como parâmetro de verificação da constitucionalidade das leis e demais atos normativos:
O estado de direito é um estado constitucional. Pressupõe a existência de uma constituição normativa estruturante de uma ordem jurídico-normativa fundamental vinculativa de todos os poderes públicos. A constituição confere à ordem estadual e aos actos dos poderes públicos medida e forma. Precisamente por isso, a lei constitucional não é apenas - como sugeria a teoria tradicional do estado de direito - uma simples lei incluída no sistema ou no plexo normativo-estadual. Trata-se de uma verdadeira ordenação normativa fundamental dotada de supremacia - supremacia da constituição - e é nesta supremacia normativa da lei constitucional que o "primado do direito" do estado de direito encontra uma primeira e decisiva expressão. Do princípio da constitucionalidade e da supremacia da constituição deduzem-se vários outros elementos constitutivos do princípio do estado de direito.
(...).
A constituição é a norma das normas, a lei fundamental do Estado, o estalão normativo superior de um ordenamento jurídico. Daí resulta uma pretensão de validade e de observância como norma superior directamente vinculante em relação a todos os poderes públicos. Isso mesmo se consagra com clareza nos arts. 3.º/2 e 3.º da CRP, onde se enfatiza o princípio da constitucionalidade da ação do Estado e das entidades públicas em geral (cfr. supra).
(...).
Todos os actos normativos devem estar em conformidade com a constituição (art. 3.º/3). Significa isto que os actos legislativos e restantes actos normativos devem estar subordinados, formal, procedimental e substancialmente, ao parâmetro constitucional. Mas qual é o estalão normativo de acordo com o qual se deve controlar a conformidade dos actos normativos? As respostas a este problema oscilam fundamentalmente entre duas posições: (1) o parâmetro constitucional equivale à constituição escrita ou leis com valor constitucional formal, e daí que a conformidade dos actos normativos só possa ser aferida, sob o ponto de vista da sua constitucionalidade ou inconstitucionalidade, segundo as normas e princípios escritos da constituição (ou de outras leis formalmente constitucionais); (2) o parâmetro constitucional é a ordem constitucional global, e, por isso, o juízo de legitimidade constitucional dos actos normativos deve fazer-se não apenas segundo as normas e princípios escritos das leis constitucionais, mas também tendo em conta princípios não escritos integrantes da ordem constitucional global.
Na perspectiva (1) o parâmetro da constitucionalidade (=normas de referência, bloco de constitucionalidade) reduz-se às normas e princípios da constituição e das leis com valor constitucional; para a posição (2), o parâmetro constitucional é mais vasto do que as normas e princípios constantes das leis constitucionais escritas, devendo alargar-se, pelo menos, aos princípios reclamados pelo "espírito" ou pelos "valores" que informam a ordem constitucional global.
A melhor forma de se discutir o problema das normas de referência ou do parâmetro do controlo é analisar alguns dos "elementos normativos" com que se pretende alargar o "bloco de constitucionalidade".
(...).
Como se vê, só a constituição pode ser considerada como a norma de referência ou parâmetro normativo do controlo da constitucionalidade dos actos normativos. Saliente-se ainda: "é a constituição no seu todo, tanto, pois, no que toca às suas regras de competência e de procedimento legislativo, como aos seus princípios materiais e valores nela incorporados - que é tomada como padrão de julgamento da inconstitucionalidade". Todavia, e mais uma vez, o programa normativo-constitucional não se pode reduzir, de forma positivística, ao "texto" da constituição. Há que densificar, em profundidade, as normas e princípios da constituição, alargando o "bloco da constitucionalidade" a princípios não escritos desde que conduzíveis ao programa normativo-constitucional como formas de densificação ou revelação específicas de princípios ou regras constitucionais positivamente plasmadas.
(...).
A Força Normativa da Constituição² foi objeto da aula inaugural do Professor Konrad Hesse na Universidade de Freiburg-RFA, no ano de 1959, que, segundo escreveu Gilmar Ferreira Mendes - tradutor da obra para o Português - na apresentação da obra, "é um dos textos mais significativos do Direito Constitucional moderno. Contrapondo-se às reflexões desenvolvidas por [Ferdinand] Lassalle, esforça-se Hesse por demonstrar que o desfecho do embate entre os fatores reais de Poder e a Constituição não há de verificar-se, necessariamente, em desfavor desta. A Constituição não deve ser considerada a parte mais fraca. Ressalta Hesse que a Constituição não significa apenas um pedaço de papel, como definido por Lassalle. Existem pressupostos realizáveis (realizierbare Voraus-setzungen), que, mesmo em caso de eventual confronto, permitem assegurar a sua força normativa. A conversão das questões jurídicas (Rechtsfragen) em questões de poder (Machtfragen) somente há de decorrer se esses pressupostos não puderem ser satisfeito."
Destaco da referida obra:
(...).
Mas, a força normativa da Constituição não reside, tão-somente, na adaptação inteligente a uma dada realidade. A Constituição Jurídica logra converter-se, ela mesma, em força ativa, que se assenta na natureza singular do presente (individuelle Beschaffenheit der Gegenwart). Embora a Constituição não possa, por si só, realizar nada, ela pode impor tarefas. A Constituição transforma-se em força ativa se essas tarefas forem efetivamente realizadas, se existir a disposição de orientar a própria conduta segundo a ordem nela estabelecida, se, a despeito de todos os questionamentos e reservas provenientes dos juízos de conveniência, se puder identificar a vontade de concretizar essa ordem. Concluindo, pode-se afirmar que a Constituição converter-se-á em força ativa se fizerem-se presentes, na consciência geral - particularmente na consciência dos principais responsáveis pela ordem constitucional -, não só a vontade de poder (Wille zur Macht), mas também a vontade de Constituição (Wille zur Verffasung).
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¹ CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da constituição. 7. ed., 20. reimpre.. Coimbra: Almedina, 2017.
² HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição o o o o o. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris Editor, 1991.
Que democracia e essa que condena pessoas por golpe armado, sem armas, tudo armação.
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