(In)aplicabilidade das escusas absolutórias em contexto de violência doméstica

A principal função do Direito Penal é a proteção de bens jurídicos previamente selecionados pelo legislador, o qual, por meio de um tipo penal, prevê a punição para a conduta que direta ou indiretamente viole aquele bem jurídico.

A tutela penal destes bens se dá pelas diversas figuras típicas previstas tanto no Código Penal como em legislações extravagantes. A título de exemplo, temos a Lei Nacional nº 11.340 de 2006, que visa tutelar a integridade da mulher inserida num contexto de violência doméstica e familiar.

A partir de um preceito constitucional estabelecido pelo constituinte originário, preceito este inserido no parágrafo 8º do artigo 226 da Constituição de 1988, o legislador infraconstitucional entendeu pela necessidade de criar mecanismos específicos para melhor garantir a proteção da mulher, face sua maior vulnerabilidade na atualidade.

O Estado reconheceu que a violência contra a mulher é um problema social grave, sistemático e estrutural, enraizado em desigualdades de gênero. A proteção buscou garantir os direitos fundamentais das mulheres e cumprir obrigações internacionais.

Portanto, o Estado deve adotar todas as medidas pertinentes para coibir, investigar e punir os casos onde haja violência contra a mulher, seja ela física, sexual, psicológica e patrimonial.

No tocante à violência patrimonial, vejamos o conceito dado pela própria lei

Qualquer conduta que configure retenção, subtração, destruição parcial ou total de seus objetos, instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econômicos, incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades.

Exemplificadamente, na atuação do delegado de polícia, uma das providências legais cabíveis na hipótese de uma violência patrimonial contra a mulher seria a elaboração de um boletim de ocorrência ou instauração de um inquérito policial. Em outras atividades do sistema de justiça criminal, ao promotor de Justiça cabe denunciar e ao juiz condenar, se for o caso.

A grande questão que se põe, entretanto, é o conflito entre a punição daquele que causar violência patrimonial contra mulher e a a escusa absolutória prevista no inciso I do artigo 181 do Código Penal. Esse dispositivo estabelece que será isento de pena aquele que cometer qualquer crime patrimonial em prejuízo do cônjuge, na constância do casamento. Naturalmente que essa regra também se aplica a união estável.

Segundo a doutrina de Cunha [1] (2021, p. 495), a escusa absolutória visa à manutenção da harmonia em família, prevendo uma causa pessoal de isenção de pena, especificamente uma imunidade de natureza absoluta.

Significa dizer que o sujeito que subtrai os pertences de sua companheira ou dele se apropria, num texto de violência doméstica e familiar, não seria punido criminalmente.

A esse respeito, Masson [2] assevera que “(…) quando comprovada a presença de uma imunidade penal absoluta, a autoridade policial será proibida de instaurar inquérito policial, pois não há interesse que justifique o início da persecução penal no tocante a um fato que o Estado não pode punir. De igual modo, caso o inquérito policial tenha sido instaurado, e concluído, o Ministério Público deverá determinar seu arquivamento e, se não o fizer, o magistrado terá que decidir pela rejeição da denúncia, em face da ausência de condição para o exercício da ação penal (CPP, artigo 395, II).

Num primeiro momento, não há como ignorar essa previsão, pois é expressa no Código Penal e permanece em sua perfeita vigência, inexistindo decisão, até o momento, pela sua inconstitucionalidade. No âmbito do Supremo Tribunal Federal há a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 1.185, pela qual a Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (Conamp) questiona aplicação do dispositivo, não havendo, porém, decisão até o momento.

(In)compatibilidade com a ordem constitucional

É inegável a existência de um conflito normativo diante da coexistência de uma norma penal geral, de caráter abstrato e descontextualizado, com uma norma especial, direcionada ao enfrentamento de um problema específico, qual seja, a violência contra a mulher em contexto doméstico.

De um lado, o Código Penal prevê a exclusão da punibilidade entre familiares por razões patrimoniais; de outro, a Lei Maria da Penha reconhece a violência patrimonial como forma de violência doméstica e impõe ao Estado o dever de prevenir, punir e erradicar tais práticas.

Esse conflito não pode ser resolvido mediante mera aplicação literal das normas, exigindo um exercício hermenêutico que considere a hierarquia axiológica definida pela Constituição e pelos princípios estruturantes do Estado democrático de Direito.

Do ponto de vista constitucional, a aplicação das escusas absolutórias em contextos de violência doméstica viola frontalmente o artigo 226, § 8º, que determina ao Estado a criação de mecanismos para coibir a violência no âmbito familiar. Da mesma forma, contraria os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, especialmente a Convenção de Belém do Pará, que exige a responsabilização efetiva do agressor como medida indispensável à proteção dos direitos humanos das mulheres.

A consequência prática da aplicação dessas escusas seria a neutralização do caráter protetivo da legislação e o enfraquecimento do sistema de responsabilização, favorecendo a manutenção do ciclo de violência.

Em razão disso, temos que a aplicação das escusas absolutórias acabaria por legitimar mecanismos de opressão e subordinação que integram o ciclo de violência doméstica, além de violar o princípio da especialidade, pois a norma protetiva especial, voltada a combater a violência de gênero, deve prevalecer sobre a norma geral do Código Penal.

Diante desse panorama, defendemos que a manutenção da escusa absolutória em hipóteses de violência patrimonial contra a mulher revela-se incompatível com a ordem constitucional vigente e com os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil. A interpretação conforme a Constituição impõe que a norma geral do inciso I do artigo 181 do Código Penal não seja aplicada quando a prática delitiva ocorrer em contexto de violência doméstica e familiar, sob pena de esvaziamento da proteção conferida pela Lei Maria da Penha.

Somente dessa forma será possível consolidar um sistema de justiça coerente, sensível às vulnerabilidades e realmente capaz de promover a dignidade e a igualdade substancial entre homens e mulheres.

[1] CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: parte especial. 14. ed. rev., e ampl. – São Paulo: JusPODVM, 2021.

[2] MASSON, Cleber. Código Penal Comentado. 13. ed., rev., atual. E ampl. – Rio de Janeiro: Método, 2025.