Quem tem medo do Estado regulador?

Quando a Suprema Corte americana derrubou, em 2024, a chamada deferência Chevron, pilar de quatro décadas de obediência judicial às agências reguladoras, reacendeu um debate que nunca saiu de cena: qual o papel legítimo do chamado Estado regulador? Essa decisão em Loper Bright Enterprises v. Raimondo ^[1] foi celebrada por conservadores como a retomada do controle judicial sobre uma burocracia hipertrofiada e lamentada por progressistas como um golpe na capacidade do governo de lidar com problemas complexos. Trata-se de uma polêmica real que esconde uma questão mais profunda, e mais interessante.

O problema não é apenas se agências reguladoras devem existir ou ter poder normativo. É como cada tradição constitucional lida com a tensão inevitável entre eficiência administrativa e limites ao poder. Nesse contexto, a comparação entre os Estados Unidos da América e o Brasil é reveladora — especialmente quando iluminada pelo caráter pendular da jurisprudência das cortes supremas nos dois países.

‘Nove velhos’ contra o New Deal

Na história norte-americana, o Estado regulador começa com trauma. No auge da Grande Depressão, no início dos anos 1930, o presidente Franklin Roosevelt buscava formas de arrumar a casa e, para isso, enfrentou uma Suprema Corte — que apelidou de “os nove homens velhos” — disposta a travar sua agenda legislativa. Ainda nos 100 primeiros dias de governo, criou uma sopa de agências reguladoras e autarquias nos mais diversos setores da economia norte-americana. Na Suprema Corte, o caso emblemático inicial de pushback da agenda presidencial foi o Schechter Poultry, de 1935, em que a Corte derrubou por unanimidade o National Industrial Recovery Act (NIRA), peça central do New Deal. ^[2]

Os fundamentos foram duros. Primeiro, delegação inconstitucional: o Congresso, na visão dos justices, havia dado ao presidente o poder de aprovar “códigos de concorrência leal” para qualquer setor da economia, sem fixar critérios minimamente claros. O justice Benjamin Cardozo classificou a delegação como uma “comissão errante” para investigar males e corrigi-los a bel-prazer, chamando-a de delegação sem freios. ^[3]

Segundo, a Corte entendeu que a regulação sobre matadouros no Brooklyn excedia o poder federal sobre o comércio interestadual. Aceitar a tese do governo, disse a Corte, significaria eliminar todo limite ao poder federal. Assim, a mensagem inicial era clara: para os juristas na Corte, o sistema constitucional americano, forjado para uma economia pré-industrial e fundado numa separação rígida de poderes, não comportava esse tipo de expansão. ^[4] A preocupação dos justices não era o setor avícola. Era a própria arquitetura constitucional.

Virada de 1937 e o gene que não morreu

Nos EUA, a história das agências reguladoras e do New Deal, porém, não parou em Schechter. Dois anos depois, sob a pressão do court-packing plan de Roosevelt, que ameaçava ampliar o número de ministros para diluir a maioria conservadora, a Suprema Corte mudou de rumo. Em West Coast Hotel Co. v. Parrish (1937), a Corte passou a aceitar regulação econômica que antes teria sido invalidada. ^[5] Logo em seguida, em NLRB v. Jones & Laughlin Steel Corp., abandonou a distinção rígida entre efeitos diretos e indiretos sobre o comércio interestadual, abrindo espaço para uma expansão sem precedentes do poder regulatório federal. ^[6]

A partir daí, o Estado administrativo americano prosperou. Agências como a SEC, a FCC, a EPA e dezenas de outras passaram a regular setores inteiros da economia com ampla margem de discricionariedade técnica. Em 1984, a decisão Chevron consolidou o paradigma ao estabelecer que os tribunais deveriam sobrepor as interpretações razoáveis das agências às leis que administram. ^[7] O Estado regulador não apenas sobreviveu à rejeição inicial: ele se tornou o modelo dominante de governança.

É nesse contexto que Cass Sunstein, escrevendo nos anos 1990, sistematizou as justificativas funcionais para a regulação. Em After the Rights Revolution, Sunstein demonstra que os estatutos regulatórios não são intrusões arbitrárias no mercado, mas respostas a problemas concretos, como falhas de mercado, externalidades, problemas de ação coletiva e assimetrias informacionais que o mercado, sozinho, não resolve. ^[8] Mais provocador ainda: Sunstein defende que as preferências manifestadas no mercado são, em boa medida, endógenas, moldadas pelas próprias regras e práticas existentes. Regular, nesse sentido, não é impor uma preferência estatal contra uma preferência privada autêntica. É, muitas vezes, permitir que as pessoas realizem o que de fato prefeririam se tivessem informação adequada e capacidade real de escolha. ^[9]

Mas o gene constitucional de Schechter não morreu. Ficou dormente por quase 90 anos, até que a atual composição conservadora da Suprema Corte o reativou. A derrubada da deferência Chevron em Loper Bright (2024), o renovado interesse na doutrina da não delegação, a ofensiva do Doge de Elon Musk contra a burocracia federal — tudo isso mostra que a desconfiança norte-americana em relação ao Estado regulador não foi um episódio superado. É um traço constitucional profundo, que pode ressurgir com força quando as condições políticas permitem.

STF e a arte da acomodação

No Brasil, a história seguiu trajetória diversa. Com quase sete décadas de atraso em relação ao modelo americano, o país criou suas agências reguladoras nos anos 1990, no bojo das privatizações de Fernando Henrique Cardoso. A Emenda Constitucional nº 8 de 1995 abriu caminho para a Anatel, ^[10] criada pela Lei Geral de Telecomunicações como autarquia especial, independência administrativa, mandato fixo para dirigentes e autonomia financeira. ^[11]

Como esperado, a reação chegou rápido. Partidos políticos questionaram o modelo na ADI 1668, argumentando que o poder normativo da Anatel usurpava a função legislativa do Congresso. Ecoando, em essência, o mesmo tipo de objeção constitucional que havia prevalecido nos Estados Unidos décadas antes. ^[12]

O STF, porém, seguiu caminho inicial radicalmente diferente. Em vez de rejeição frontal, fez análise cláusula por cláusula e optou pela interpretação conforme: o poder normativo da agência foi mantido, desde que subordinado à lei. Essa tese é a de que regular é, por natureza, normatizar nos espaços que a legislação deixa em aberto. Ou seja, a agência meramente preenche detalhes técnicos, sem inovar na ordem jurídica a partir do nada. Expressões que conferiam discrição excessiva foram afastadas, mas o núcleo da função regulatória foi validado.

Em síntese: a instituição não foi rejeitada. Foi acomodada. E essa acomodação reflete uma compreensão funcional da regulação muito mais próxima da lógica descrita por Sunstein do que da rigidez formalista de Schechter.

Duas culturas, um alerta

Entende-se que a divergência na análise inicial entre as cortes não é mero acidente doutrinário — e esse é o aviso deste artigo —, ela revela o peso das instituições informais, da cultura jurídica, sua trajetória histórica, do sentimento institucional, sobre a interpretação constitucional. ^[13]

Como visto, a Suprema Corte norte-americana reagiu como quem defende um terreno conquistado. Depois, cedeu. Depois, construiu quatro décadas de deferência ao Estado regulador. E agora, está desmontando o que construiu. Essa experiência dos EUA mostra que a jurisprudência constitucional sobre o papel do Estado regulador não é necessariamente linear. É pendular.

Logo a pergunta incômoda é: o Brasil está imune a esse pêndulo?

O STF acomodou as agências reguladoras nos anos 1990 com relativa naturalidade, refletindo uma cultura jurídica receptiva ao Estado interventor. Mas culturas jurídicas mudam. Basta observar a crescente judicialização da atividade regulatória, os questionamentos sobre os limites do poder normativo das agências e a pressão política por desregulamentação em certos setores. Se a Suprema Corte nos EUA — que durante décadas chancelou e até expandiu o poder das agências — pôde reverter essa postura de forma abrupta, não há razão para supor que a jurisprudência brasileira seja imutável.

Ao final, cabe a lição de que o desenho institucional não acontece numa tela em branco. Como argumentam Mariana Prado e Michael Trebilcock, reformas institucionais operam em ambientes marcados por especificidades econômicas, políticas, sociais e históricas. ^[14] Mas essas especificidades não são estáticas. Portanto, o contexto muda, as composições das cortes mudam, e os consensos que pareciam consolidados podem ser revertidos com surpreendente velocidade.

Os casos de Schechter, da virada de 1937, de Chevron e de Loper Bright, lidos em conjunto com a ADI 1.668, nos lembram que a aceitação judicial do Estado regulador não é conquista definitiva em nenhum sistema constitucional. Ademais, a arquitetura do Estado moderno pode ser global, mas seus alicerces constitucionais são locais e, como demonstra a experiência americana, reversíveis.

^[1] Loper Bright Enterprises v. Raimondo, 603 U.S. 369 (2024).

^[2] A.L.A. Schechter Poultry Corp. v. United States, 295 U.S. 495 (1935).

^[3] Schechter Poultry, 295 U.S. 495, 553 (1935) (Cardozo, J., concorrendo).

^[4] Sobre dependência de trajetória e instituições, v. NORTH, Douglass C. Institutions. Journal of Economic Perspectives, vol. 5, n. 1, 1991, p. 97-112; PIERSON, Paul. The Limits of Design: Explaining Institutional Origins and Change. Governance, vol. 13, n. 4, 2000, p. 475-499.

^[5] West Coast Hotel Co. v. Parrish, 300 U.S. 379 (1937). A decisão ficou conhecida como “the switch in time that saved nine”, embora haja debate historiográfico sobre se a mudança de posição do Justice Owen Roberts foi realmente motivada pela ameaça do court-packing plan.

^[6] NLRB v. Jones & Laughlin Steel Corp., 301 U.S. 1 (1937). A Corte abandonou a distinção entre efeitos “diretos” e “indiretos” sobre o comércio interestadual que havia sido central em Schechter.

^[7] Chevron U.S.A., Inc. v. Natural Resources Defense Council, Inc., 467 U.S. 837 (1984).

^[8] SUNSTEIN, Cass R. After the Rights Revolution: Reconceiving the Regulatory State. Cambridge: Harvard University Press, 1990, cap. 2 (“The Functions of Regulatory Statutes”), p. 47-73.

^[9] Sunstein, op. cit., p. 64-67. O autor argumenta que preferências de mercado são, em boa medida, moldadas pelas próprias regras jurídicas, normas sociais e práticas existentes, e que a regulação pode viabilizar escolhas que os indivíduos de fato fariam se dispusessem de informação adequada.

^[10] Emenda Constitucional n.º 8, de 15 de agosto de 1995.

^[11] Lei 9.472/1997, art. 8º e seguintes.

^[12] STF, ADI 1668 MC, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, j. 20/08/1998.

^[13] Sobre a distinção entre instituições formais e informais e sua influência na reforma institucional, v. ROLAND, Gérard. Understanding Institutional Change: Fast-Moving and Slow-Moving Institutions. Studies in Comparative International Development, vol. 38, 2004, p. 109-131; HALL, Peter; TAYLOR, Rosemary C.R. Political Science and the Three New Institutionalisms. Political Studies, vol. 44, 1996, p. 936-957.

^[14] PRADO, Mariana; TREBILCOCK, Michael. Path Dependence, Development and the Dynamics of Institutional Reform. The University of Toronto Law Journal, vol. 59, n. 3, 2009, p. 341-379.