O uso do direito de imagem como instrumento de remuneração no esporte profissional deixou de ser exceção para se tornar prática consolidada no mercado brasileiro. Atletas, clubes e empresas passaram a estruturar, de forma cada vez mais sofisticada, contratos específicos para a exploração econômica da imagem, dissociando-os do vínculo trabalhista tradicional.
Nesse cenário, contudo, observa-se o avanço de interpretações por parte de diversos municípios no sentido de submeter tais receitas à incidência do Imposto sobre Serviços (ISS), sob o fundamento de que haveria prestação de serviço por parte do atleta ou de sua pessoa jurídica.
A controvérsia, embora recorrente na prática fiscal, ganhou contornos mais definidos com recente posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, que enfrentou diretamente a matéria.
Conforme noticiado pela ConJur, o STJ afastou a incidência de ISS sobre receitas oriundas da cessão de direitos de imagem de atleta, consolidando entendimento que prestigia a natureza jurídica da operação.
No julgamento do AgInt no AREsp nº 3.023.956/SP, a 1ª Turma do STJ reafirmou que a cessão de direitos de imagem, quando caracterizada como simples autorização de uso, configura obrigação de dar e não uma obrigação de fazer, afastando, por consequência, a incidência do ISS.
A Corte foi expressa ao consignar que não se pode enquadrar genericamente tais contratos como prestação de serviço, sobretudo quando inexistem elementos concretos que demonstrem a presença de obrigações de fazer no caso analisado.
Esse ponto é central.
Direitos de imagem não pode ser tributada por ISS
O ISS, nos termos do artigo 156, III, da Constituição, incide sobre a prestação de serviços de qualquer natureza, definidos em lei complementar. Essa delimitação representa limite material à atuação dos entes municipais, que não podem ampliar, por interpretação extensiva, o campo de incidência do tributo.
Nesse contexto, a Lei Complementar 116/2003 estabelece a lista de serviços sujeitos à tributação, a qual possui caráter taxativo, não se admitindo a criação de novas hipóteses por analogia ou expansão conceitual.
O próprio STJ reforçou esse entendimento ao afastar a tentativa de enquadramento da cessão de imagem com base em um suposto “conceito econômico ampliado de serviço”. Segundo o acórdão, a evolução jurisprudencial sobre o tema não autoriza a tributação de situações alheias ao rol previsto na legislação complementar.
Além disso, destacou-se a incidência do artigo 110 do Código Tributário Nacional, que impede a alteração, para fins fiscais, da definição, conteúdo e alcance de institutos de direito privado.
A conclusão é inequívoca: a mera cessão de direitos de imagem, por não constar da lista de serviços e não se caracterizar como obrigação de fazer, não pode ser tributada pelo ISS.[1]
Ampliação indevida da materialidade tributária
Sob a perspectiva jurídica, o direito de imagem constitui atributo da personalidade passível de exploração econômica mediante cessão ou licenciamento. Quando estruturado de forma autônoma especialmente por meio de pessoa jurídica, assume natureza de ativo intangível, cuja utilização pode ser negociada no mercado.
A tentativa de enquadrar tais operações como prestação de serviço representa, portanto, uma ampliação indevida da materialidade tributária.
Não se ignora que determinadas situações podem apresentar contornos híbridos, especialmente quando há vinculação direta entre a exploração da imagem e obrigações contratuais específicas. Ainda assim, a análise deve ser casuística, exigindo demonstração concreta da existência de obrigações de fazer, sob pena de distorção do regime jurídico aplicável.
Do ponto de vista prático, a adoção indiscriminada dessa interpretação por parte de municípios tem gerado autuações fiscais e, não raramente, a exigência de recolhimento de ISS sobre receitas que não se enquadram na hipótese de incidência do tributo.
Em muitos casos, contribuintes acabam por realizar o pagamento do imposto com o objetivo de mitigar riscos ou evitar litígios, ainda que haja fundamentos jurídicos consistentes para questionar a exigência.
O recente posicionamento do STJ reforça a viabilidade dessas discussões.
Revisão de recolhimentos indevidos
Considerando o prazo prescricional aplicável, é possível a revisão dos últimos cinco anos, com vistas à identificação de recolhimentos indevidos e à eventual propositura de medidas judiciais voltadas à restituição dos valores pagos.
Trata-se de tema que, além de sua relevância teórica, possui impacto econômico significativo, especialmente em um mercado no qual os valores envolvidos na exploração de imagem podem atingir cifras expressivas.
A correta delimitação da incidência do ISS, portanto, não se resume a um debate acadêmico, mas representa instrumento essencial de segurança jurídica e de preservação do equilíbrio nas relações tributárias.
O recente precedente do STJ não apenas reafirma limites já previstos no ordenamento, como também sinaliza, de forma clara, a necessidade de contenção de interpretações expansivas que desbordem da materialidade tributária.
Nesse contexto, o reconhecimento da natureza jurídica da cessão do direito de imagem como obrigação de dar constitui elemento central para a adequada tributação dessas operações e para a correção de distorções que, ao longo do tempo, possam ter onerado indevidamente os contribuintes.
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Referências
[1] MARCONDES, Rafael Marchetti. A tributação da imagem de artistas e esportistas. São Paulo: Quartier Latin do Brasil, 2012.
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