Licitações: como aferir o preço de mercado?

Pergunta formulada pela Escola Municipal de Gestão Pública do Município de Porto Ferreira (SP) deu origem a este texto: “Como podemos obter o preço de mercado numa licitação?”

A palavra “mercado” consta 36 vezes na Lei de Licitações. A expressão “preço” (no singular ou no plural) consta 171 vezes. Portanto, “preço de mercado” é uma espécie de “superprincípio” que orienta a hermenêutica da Lei de Licitações.

A prevalência dos princípios em relação às normas é lição de Robert Alexy [1], sempre mencionada em nossos textos.

O principal norte para a aferição de preços (mas não o único) é o artigo 23 da Lei de Licitações.

Na vida prática, as principais formas de aferição de preços são:

No caso de obras e reforças, tabelas com índices oficiais (Sinapi, Sicro, FDE, Cohab, etc).
Noutras hipóteses: PNCP, banco de preços, contratos, cotações com fornecedores.

A base nacional de notas fiscais, aparentemente, não tem sido muita utilizada, mas também pode ser outro instrumento.

Seja qual for o método utilizado, uma recomendação sempre estará presente: anterioridade temporal máxima de seis meses entre a cotação/contrato/acesso ao banco de preços/índice e a data da publicação do edital.

Algumas recomendações que costumamos fazer: utilizar 2(dois) ou mais métodos, inobstante não haja obrigatoriedade (expressa) dessa cautela.

Assim, prevê a Lei de Licitações:

“Art. 23. O valor previamente estimado da contratação deverá ser compatível com os valores praticados pelo mercado, considerados os preços constantes de bancos de dados públicos e as quantidades a serem contratadas, observadas a potencial economia de escala e as peculiaridades do local de execução do objeto.
§ 1º No processo licitatório para aquisição de bens e contratação de serviços em geral, conforme regulamento, o valor estimado será definido com base no melhor preço aferido por meio da utilização dos seguintes parâmetros, adotados de forma combinada ou não:”

Pensamos que a melhor (e mais segura) interpretação desta regra é a de que deve haver combinação de duas metodologias, salvo se houver justificativa de sua impossibilidade.

Por exemplo: a secretaria de origem faz cotações junto a três fornecedores e o setor de licitações utiliza banco de preços. Dessa forma, o número mínimo de três é respeitado e suplementado com o banco de preços.

Substancialmente, o contrato reflete melhor o preço de mercado pois já passou pelo crivo da licitação antes de ser firmado.

Em regra, é um bom parâmetro. Nem sempre, porém, refletirá os preços reais de mercado pois em mercados oligopolizados e com divisão informal dos mercados entre as empresas, a contratação por uma empresa privada ou a cotação obterá valores menores. O “loteamento” de mercado “força” o preço oferecido ao poder público.

Como não há uma “certificação de oligopólio”, recomenda-se mais de um método, inobstante o contrato já formalizado seja, na imensa maioria das vezes, um excelente método de aferição de preços.

Contrato recente precisa ser atualizado?

A dúvida tem razão de ser feita em razão da leitura meramente literal do artigo 23 da Lei de Licitações. Assim:

“Art. 23. O valor previamente estimado da contratação deverá ser compatível com os valores praticados pelo mercado, considerados os preços constantes de bancos de dados públicos e as quantidades a serem contratadas, observadas a potencial economia de escala e as peculiaridades do local de execução do objeto.
§ 1º No processo licitatório para aquisição de bens e contratação de serviços em geral, conforme regulamento, o valor estimado será definido com base no melhor preço aferido por meio da utilização dos seguintes parâmetros, adotados de forma combinada ou não:
(…)
II – contratações similares feitas pela Administração Pública, em execução ou concluídas no período de 1 (um) ano anterior à data da pesquisa de preços, inclusive mediante sistema de registro de preços, observado o índice de atualização de preços correspondente;
(…)
IV – pesquisa direta com no mínimo 3 (três) fornecedores, mediante solicitação formal de cotação, desde que seja apresentada justificativa da escolha desses fornecedores e que não tenham sido obtidos os orçamentos com mais de 6 (seis) meses de antecedência da data de divulgação do edital.

A interpretação meramente literal é sempre a mais pobre das interpretações. No caso das licitações, o parâmetro de mercado é sempre a principiologia essencial a ser seguida.

Pela leitura não sistemática da regra do inciso IV, o contrato sempre “deveria” ser atualizado.

Se as meras cotações (que não passam de fofocas de mercado formalizadas por e-mail) não precisam de atualização não faz o menor sentido — do ponto de vista do mercado — que contratos reais e efetivos tenham necessidade (sempre) de ter atualização.

A melhor hermenêutica é a de que quaisquer instrumentos do artigo 23 devem ter anterioridade máxima de seis meses antes da data do edital, salvo se houver atualização. A combinação dos incisos II e IV confere interpretação mais adequada ao mundo real do mercado.

Essa atualização de anterioridade semestral se refere, também, aos índices de obras quanto ao banco de preços.

Se o índice utilizado pela Secretaria de Obras for anual não deve ser utilizado, ou deve ser atualizado.

No caso do banco de preços, basta observar o respeito à IN Seges/ME 65 que tem previsão de atualização de preços. A observação costuma vir expressa na primeira página da parte superior da pesquisa do banco de preços. A data da pesquisa junto ao Banco de Preços costuma ser, também, a data de atualização.

Métodos de aferição de preços

Mas se o setor de licitações “desconfiar” que a estimativa de preços não reflete a realidade de mercado?

Na dispensa de licitação o erro de estimativa não pode ser corrigido pela competição entre licitantes. Apesar disso, existem quatro métodos de aferição que podem sanar o eventual equívoco de estimativa.

Além do rol do artigo 23, quatro eficientes métodos de aferição de preços são utilizados em nosso sistema licitatório: o “preguinho”, o “preguíssimo”, o SICX/E-PREG e a prova da exequibilidade.

O primeiro tem previsão na Seges/ME 67/21, o segundo no artigo 75, §3º da Lei de Licitações. O terceiro depende de regulamentação do artigo 79, IV e o quarto tem previsão no artigo 59, IV.

Sobre o tema já escrevemos nesta ConJur:

Pedimos licença para batizar o “preguinho” ainda mais simplificado (um aviso de dispensa, artigo 75,3º) de “preguíssimo” com um superlativo que denota a abreviação ainda mais acentuada do “mimetismo licitatório” de aferição de preços.
O “preguinho” tem rodada de lances (artigo 6º, IV da Inseges 67/21) e, praticamente, espelha o pregão. Já o “preguíssimo” tem uma espécie de rodada única e final de lances para aferição da realidade de mercado.

É importante notarmos que o “preguinho” não é modalidade licitatória, mas mecanismo eficiente de aferição de preços. Por isso é que não precisaria ter sido criado por lei.

A lei pode, porém, criar métodos de aferição de preços. Foi o que fez com o “preguíssimo” (artigo 75,§3º) e foi o que fez com o inciso IV do artigo 79 da lei de Licitações. Criou nova modalidade licitatória e criou, ao mesmo tempo, o terceiro mecanismo de aferição de preços, conforme já publicado nesta ConJur.

A prova da exequibilidade, que é prerrogativa da administração, serve para apurar valores falsos que decorrem a inexperiência e/ou da má-fé do licitante. Nesta hipótese pode haver “aposta” na realização precária e corrupta ou simplesmente prejudicar a competitividade com uma empresa “laranja”.

Assim, um método prático e simples que confere segurança aos setores de licitações é que a estimativa de preços seja feita e o aviso de dispensa, ou “preguíssimo”, também seja feito antes da aquisição.

Preço substancialmente menor

P=Pn/CV

Outro aspecto a ser observado é a descrição minuciosa no Termo de Referência para que haja compra do melhor produto/serviço e não a aquisição de entulho de menor preço.  O ciclo de vida deve ser observado. Assim escrevemos em nossa obra [2]:

“A nova lei de licitações incluiu como “princípio decorrente” a regra da necessidade de observância do ciclo de vida do objeto a ser adquirido pelo Poder Público. Ou seja, o preço passou a ser aquele decorrente da equação preço nominal (ou aparente) dividido pelo tempo de vida útil (P= PN/CV, sendo P o preço, Pn o preço nominal e CV o ciclo de vida). “P”, portanto, é o preço real.”

Reclamação comum dos setores de transporte: “O pneu X é o mais barato, mas não dura nada”.

Por que o pneu X dura menos? Por que tem apenas 7 camadas e o pneu melhor tem 14 camadas. O problema pode ser facilmente resolvido com a descrição do número de camadas no termo de referência.

Outro problema comum das secretarias de agricultura: a roçadeira X e Y são péssimas pois tem seis meses de vida, enquanto as roçadeiras W e Z duram dois anos ou mais. Basta incluir no termo de referência que o ciclo de vida mínimo exigido é de dois anos que serão garantidos pelo fornecedor. Ainda, incluir que as marcas W e Z tem presumidamente esse ciclo de vida, cabendo ao licitante provar que outra marca também teria idêntico ciclo de vida.

Existem registros sobre essas informações e o servidor público, lembremos, tem presunção de legitimidade daquilo que certifica.

Um termo de referência mal formulado equivale a irmos a um restaurante e pedirmos ao garçom que trata “algum prato de comida”. O desastre é inexorável.

Reequilíbrio indevido e ações judiciais

Outro tema relacionado aos preços são os pedidos incabíveis de reequilíbrio e recusa em fornecer em razão da tentativa de mudança de preços.

Mais grave ainda quando são feitos em atas de registro de preços já que a jurisprudência do TCE/SP veda o reequilíbrio em ata de registro de preços.

Assim, decidiu o conselheiro do TCE/SP Roque Citadini (TC 011243.989.23-3, 11.10.2.023 tendo como partes o Município de São José do Rio Pardo e Pavidez Engenharia Ltda):

“EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO. CONTRATO. CONHECIMENTO. NÃO PROVIMENTO. Serviços de recapeamento asfáltico de vias. Pregão presencial. Sistema de Registro de Preços. Ausência de publicação do edital em jornal de grande circulação. Uso do Sistema de Registro de Preços para contratar serviços de recapeamento asfáltico. Súmula nº 32 desta Corte. É vedada a aplicação de reequilíbrio econômico-financeiro em contratações no Sistema de Registro de Preços. Precedentes: TC-2541/003/11, TCs-282.989.13- 6, 414.989.13 e TC- 11987.989.16-7. Teoria da Imprevisão. Incidência afastada.
Razões insubsistentes. Recurso conhecido e não provido.”

Sobre o tema do reequilíbrio de preços em Registro de Preços, o subscritor teve oportunidade de escrever em sua obra “Inovações da Lei de Licitações e Polêmicas Licitatórias” [3]:

“PERSPECTIVA DE MANUTENÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA-
A REVISÃO DO REGISTRO DE PREÇOS

               (…)
               O presente texto de opinião ousa afirmar que a jurisprudência será mantida, mesmo com a nova Lei de Licitações e Contratos.
               (…)

E mais adiante sobre o preço presumidamente mais elevado no Registro de Preços:

“O registro de preços “força” o aumento do preço a ser oferecido pelo (s) licitante (s) já que obriga o particular a manter estoque para fornecimento imediato ao poder público.”

Ainda sobre o preço presumidamente mais elevado, no mesmo texto:

“Para fazermos uma comparação grosseira, a ata de registro de preços equivale à aquisição pelo consumidor de um produto numa padaria 24 horas ou num atacadão que funciona apenas em horário comercial com vendas de produtos em maiores quantidades.”

Sobre o tema já decidiu o TJ-SP:

“Ação de obrigação de fazer – Contrato administrativo – Município de Marrilia – Cumprimento integral do objeto da Ata de Registro de Preço nº 304/20118, referente ao processo de Pregão Eletrônico nº 140/2018, sob pena de multa diária – Procedência – Pretensão de reforma – Possibilidade, em parte – Preliminar de inovação recursal rejeitada – Descumprimento de contrato administrativo para fornecimento de medicamentos, produto essencial para o bom funcionamento dos serviços municipais de saúde – Atraso que só seria justificável em circunstâncias excepcionalíssimas – Inocorrência – Configuração de hipótese de fortuito interno, relacionada ao risco da atividade empresarial – Especificações dos medicamentos, inclusive quantidades exigidas, que estão bem descritas no edital – Ausência de impugnação no momento oportuno – Necessidade de cumprimento das obrigações firmadas com a Municipalidade – Multa diária aplicada que, no entanto, comporta redução, sob pena de ofensa ao princípio da proporcionalidade – Rejeição da preliminar. Parcial provimento do recurso” (Apelação 1010503-40.2019.8.26.0344, Comarca de Marília, 6ª Câmara de Direito Público, julgamento e publicação: 90/08/2021).

No precedente acima, o TJ-SP manteve decisão de primeira instância que fixou multa diária por descumprimento sendo que a alteração de preços no mercado foi considerada como “fortuito interno”, ou seja, risco do negócio.

O que pretendem as empresas com o ilícito pedido de reequilíbrio é privatizar os lucros e socializar os prejuízos instituindo o “capitalismo de compadrio”

O dicionário Wikipedia define:

“O capitalismo clientelista, ou capitalismo de compadrio, é um termo que descreve uma economia em que o sucesso nos negócios depende das estreitas relações entre os empresários e classe política.”

No mesmo diapasão do acórdão supra referido temos: Apelação Cível nº 1000234-10.2022.8.26.0449, apelante: T. Sale Comércio & Distribuição de Produtos Ltda, Apelado: Município de Piquete, Comarca: Piquete,  relatora: Paola Lorena, 23.04.24.

Assim, seja na ata de registro de preços, seja no contrato, o reequilíbrio decorre de imprevistos (pandemia, guerra, etc) e não na falta de planejamento da empresa vencedora.

Em nossa experiência, as tutelas de urgência contra esses tipos de fornecedores costumam ser deferidas e sequer costumam ocorrer recursos pelas empresas.

Conclusão

Os preços devem ser aferidos por, pelo menos, dois métodos distintos utilizando cotações/contratos/bancos de preços/índices oficiais, todos com menos de seis meses em relação à data do edital que será publicado. As tentativas de manipulação de preços pelo contratado devem ser coibidas com processos de penalização e ações judiciais com imposição de multa diária por descumprimento de obrigação de fazer coibindo o “capitalismo de compadrio.”

[1] “Teoria dos Direitos Fundamentais”, Ed. Malheiros, tradução de Virgílio Afonso da Silva, abril de 2008, passim

[2] “Inovações da Lei de Licitações e Polêmicas Licitatórias”, Ed dialética, 4ª edição, 2.025, Cap. 44, págs. 325/328.

[3] Editora Dialética, 3ª edição, 2.024, capítulo 16.6, pág. 179/183.