Split payment e a não inclusão do IBS na base de cálculo do ICMS

Este artigo examina a controvérsia acerca da inclusão do Imposto sobre Bens e Serviços (IBS) na base de cálculo do ICMS durante o período de transição instituído pela Emenda Constitucional nº 132/2023 e regulamentado pela Lei Complementar nº 214/2025. Partindo da premissa, reiterada na jurisprudência constitucional, de que a base de cálculo do ICMS corresponde ao valor da operação (preço do negócio jurídico), propõe-se distinguir, na formação do montante pago pelo adquirente, (1) a camada negocial do preço, relativa à prestação contratual devida ao fornecedor ; e (2) a camada heterônoma de incidências legais, referentes aos tributos e encargos públicos com repercussão econômica.

Sustenta-se que o regime de split payment, ao segregar e recolher IBS/CBS na liquidação financeira, reforça a autonomia jurídico-estrutural da camada pública, impedindo que o IBS seja qualificado como parcela integrante do preço civil recebido pelo vendedor, o que afasta a sua inclusão na base do ICMS. Por fim, examinam-se argumentos fazendários (com destaque para orientação da Sefaz-SP) e delineiam-se consequências dogmáticas e operacionais.

Palavras-chave: ICMS; IBS; base de cálculo; split payment; valor da operação; teoria do negócio jurídico; repercussão econômica.

Introdução

A transição para o IBS e para a CBS reabriu um debate recorrente no Direito Tributário brasileiro: em que medida tributos ou encargos legalmente impostos, embora repercutidos no valor final pago pelo adquirente, podem ser tratados como componentes do “valor da operação” para fins de base de cálculo de outro tributo, em especial do ICMS.

Algumas administrações tributárias estaduais vêm defendendo que o IBS deve integrar a base do ICMS, sob o argumento de que, sendo cobrado do adquirente e compondo o total da operação, deveria ser tratado como qualquer outro custo repassado ao comprador. No estado de São Paulo, esse entendimento aparece com clareza em resposta à Consultoria Tributária (Consulta nº 32.303), que afirma, em linhas gerais, que IBS/CBS comporiam o “valor da operação” para fins de ICMS (ao menos a partir de 2027), também invocando a diretriz de neutralidade de arrecadação do período de transição.

O presente artigo propõe que a discussão deve ser recolocada em bases dogmáticas mais estritas. A premissa hermenêutica relevante, e hoje consolidada na jurisprudência constitucional, é a de que a materialidade e a base imponível do ICMS se conectam ao preço da operação de circulação, vale dizer, ao preço do negócio jurídico entre sujeitos distintos. Se assim é o problema não se resolve por afirmações genéricas sobre “repasse”, mas exige identificar o que, no valor pago constitui preço contratual (prestação civil) e o que constitui dever público (incidência legal externa) que apenas se projeta economicamente na operação.

Base de cálculo do ICMS e ‘valor da operação’: premissas constitucionais

A Constituição prevê o ICMS como imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. A Lei Complementar nº 87/1996, ao disciplinar a base de cálculo, utiliza a noção de “valor da operação” ou “valor da prestação”. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, em diferentes contextos, reiterou que o ICMS se calcula sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, de modo que a base de cálculo se ancora no conteúdo econômico-jurídico da operação de circulação.

É conhecido, ademais, que o STF admitiu a inclusão do próprio ICMS em sua base de cálculo (cálculo “por dentro”), fixando tese em repercussão geral (Tema 214) no sentido de que o montante do imposto pode integrar sua própria base. Essa conclusão, contudo, apoia-se em um dado essencial: o ICMS, embora destinado ao Estado, integra a importância paga pelo comprador e, no desenho operacional histórico, compõe o valor que transita pelo fornecedor na operação, inclusive para fins de não cumulatividade e apuração escritural.

A controvérsia atual, porém, não é a do cálculo por dentro do próprio ICMS, mas a de saber se as regras que conformam o IBS permitem qualificá-lo como componente do “preço do negócio jurídico” para fins de ICMS. A resposta depende de reconstruir a natureza jurídica do preço e de compreender como o split payment desloca o percurso financeiro do tributo.

Preço contratual e valor total pago: duas camadas normativas na formação do preço

A formação do preço em negócios jurídicos onerosos costuma ser percebida como número unitário (“o total a pagar”). Do ponto de vista da teoria do negócio jurídico, contudo, esse total pode resultar da soma de parcelas com fontes normativas distintas. De um lado, há a camada negocial: o preço em sentido civil, formado por negociação (autonomia privada) e devido à contraparte como contraprestação pela utilidade entregue.

Esse núcleo integra o sinalagma e se submete aos regimes de validade, interpretação e eventual revisão próprios do direito privado, nos limites da função social e da boa-fé objetiva (Código Civil, artigo 421). De outro lado, há a camada heterônoma: valores impostos por lei (tributos e encargos públicos), cuja titularidade jurídica não pertence ao vendedor, ainda que sejam repassados economicamente e componham o valor final desembolsado pelo adquirente.

A distinção entre sujeição jurídica e suporte econômico do ônus é reconhecida, de forma expressa, pelo sistema tributário. O artigo 166 do Código Tributário Nacional estabelece condições específicas para a repetição de indébito de tributos que comportem transferência do encargo financeiro, justamente porque a repercussão econômica não altera, por si, a estrutura da relação jurídico-tributária. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 903.394/AL (repetitivo), reforçou que o “contribuinte de fato” não integra a relação jurídico-tributária, sendo a categoria funcional à disciplina da restituição, e não um mecanismo de privatização do tributo embutido no preço.

Essa arquitetura dogmática é decisiva: a parcela legal não se converte automaticamente em preço contratual. Para que um valor integre o preço civil relevante ao sinalagma, não basta ser economicamente suportado pelo adquirente; é preciso que seja juridicamente devido ao fornecedor como remuneração da prestação. Em regra, tributos indiretos não satisfazem esse requisito: são devidos ao Estado, por dever legal, e apenas repercutem no preço final.

Transição para IBS/CBS e tese fazendária de inclusão na base do ICMS

A tese fazendária de inclusão do IBS/CBS na base do ICMS, tal como veiculada em manifestações administrativas estaduais, geralmente parte de duas premissas: (1) o ICMS incide sobre o valor total da operação, entendido como todo montante cobrado do adquirente; e (2) a reforma tributária buscou evitar perdas de arrecadação para estados e municípios durante a transição, razão pela qual a exclusão do IBS/CBS da base do ICMS reduziria artificialmente a receita estadual. No caso paulista, a orientação ainda distingue o ano de 2026 (alíquotas-teste, sem impacto financeiro) do período 2027-2033, em que IBS/CBS, quando exigíveis, seriam incluídos na base de cálculo do imposto estadual.

Embora compreensíveis sob a ótica de política fiscal, tais premissas não resolvem o problema de qualificação jurídica. O “valor da operação” não pode ser reduzido a um conceito contábil de total desembolsado, sob pena de dissolver a própria conexão constitucional entre base de cálculo e materialidade. Se a base do ICMS é o preço da operação, a questão é definir, juridicamente, se o IBS é parcela do preço contratual (prestação civil recebida pelo fornecedor) ou se é incidência legal externa que apenas se projeta no valor final.

Split payment na EC nº 132/2023 e na LC nº 214/2025: segregação operacional e reforço da autonomia da camada pública

É nesse ponto que o regime do split payment altera profundamente o quadro. A Emenda Constitucional nº 132/2023 passou a admitir, como técnica de arrecadação do IBS/CBS, o recolhimento na liquidação financeira da operação, vinculando o crédito ao efetivo recolhimento. A Lei Complementar nº 214/2025 regulamenta o instituto (artigos 31 a 35) e o incorpora como modalidade de extinção do débito (artigo 27, III), ao lado de compensação e pagamento pelo contribuinte.

O split payment institucionaliza, no fluxo financeiro do negócio, uma separação que, antes, era sobretudo dogmática: a parcela correspondente ao IBS/CBS deixa de transitar como disponibilidade econômica do fornecedor e passa a ser segregada e direcionada ao Fisco no momento da liquidação financeira do pagamento. Na prática, o sistema de pagamentos opera uma partição: o fornecedor recebe o líquido (núcleo negocial), ao passo que o valor do IBS/CBS é canalizado diretamente à arrecadação. Mesmo quando existam ajustes posteriores de apuração (saldos a recolher, restituições, créditos), o traço estrutural é inequívoco: o IBS, no modelo desenhado, é tratado como parcela pública autônoma no circuito de liquidação.

A consequência dogmática é direta: o split payment reforça que o IBS não se confunde com preço civil recebido pelo fornecedor. Ele pode influenciar a formação do preço negociado (porque afeta custos e estratégias comerciais), mas sua titularidade jurídica e seu percurso operacional são de direito público. Assim, ainda que o adquirente suporte economicamente o tributo, o valor do IBS não se caracteriza como parcela devida ao vendedor como remuneração da utilidade entregue, o que é condição conceitual para integrar o preço em sentido civil.

O argumento fazendário segundo o qual o IBS “compõe o valor da operação” porque é “cobrado do adquirente” fica enfraquecido pelo desenho do split payment: se o sistema legal estabelece que o tributo será recolhido na liquidação financeira, por mecanismos de segregação, justamente para evitar que a parcela pública transite como disponibilidade do sujeito passivo, fica mais difícil sustentar que se trata de elemento do preço civil apto a expandir a base do ICMS. Em termos de teoria geral, o split payment não elimina a camada negocial; ele apenas torna mais nítida a autonomia da camada pública.

IBS na base do ICMS: distinção em relação ao Tema 214 e critérios para exclusão

Uma objeção previsível à tese de exclusão do IBS da base do ICMS invoca o Tema 214 do STF: se o próprio ICMS integra sua base, por que o IBS não poderia integrar a base do ICMS? A resposta está na diferença de premissas fáticas e normativas. No cálculo por dentro do ICMS, o tributo, embora destinado ao Estado, compõe o valor que transita na operação e é recebido pelo fornecedor, sendo apurado escrituralmente na não cumulatividade. No caso do IBS sob split payment, a lei constrói a arrecadação de modo a impedir que o tributo transite como caixa do fornecedor, segregando-o na liquidação financeira. Logo, falta o elemento que, no Tema 214, justificou considerar o imposto como parte da importância paga e recebida na operação.

Não se trata, portanto, de negar que tributos possam, em certas hipóteses, integrar bases de cálculo de outros tributos. Trata-se de afirmar que, quando a própria Constituição e a lei complementar redefinem o circuito financeiro da arrecadação, impondo a segregação do tributo na liquidação, a qualificação do IBS como parte do preço civil (valor recebido pelo vendedor) perde suporte. Em outras palavras, o split payment opera como fato jurídico relevante para a identificação do “valor da operação” enquanto preço do negócio jurídico entre particulares.

Se a base do ICMS é o preço do negócio jurídico, a inclusão do IBS na base implicaria somar, ao preço civil, uma parcela pública que não integra a contraprestação devida ao vendedor e que, no modelo legal, sequer transita por ele. Essa soma dilui a fronteira entre conteúdo obrigacional privado e incidência legal externa, recriando, sob outra roupagem, o problema que o split payment foi concebido para resolver: garantir arrecadação eficaz sem confundir, no fluxo de caixa empresarial, o que é receita contratual e o que é tributo segregado.

Conclusão

A controvérsia sobre IBS na base do ICMS exige distinguir o preço do negócio jurídico (prestação civil, núcleo negocial) das incidências legais externas (deveres públicos com repercussão econômica). Essa distinção não é apenas teórica: com o split payment, ela se torna operacional, pois a LC nº 214/2025 determina que IBS/CBS sejam segregados e recolhidos na liquidação financeira da transação. Diante disso, o IBS não pode ser qualificado como parcela integrante do preço civil recebido pelo fornecedor, o que afasta a sua inclusão no “valor da operação” para fins de base de cálculo do ICMS.

A eventual preocupação com neutralidade arrecadatória na transição deve ser enfrentada por instrumentos próprios de repartição e compensação previstos no ADCT e na legislação complementar, e não pela expansão conceitual da base de cálculo do ICMS mediante incorporação de parcela pública que o próprio sistema jurídico tratou de segregar.

Referências

JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antonio. Negócio jurídico: existência, validade e eficácia. 1974. Tese (Livre-Docência) – Universidade de São Paulo, São Paulo, 1974. Disponível aqui.

MARTINS-COSTA, Judith. Reflexões sobre o princípio da função social dos contratos. Revista Direito GV, São Paulo, v. 1, n. 1, p. 41-66, 2005. Disponível aqui.

CARVALHO, Paulo de Barros. Entre a forma e o conteúdo na desconstituição dos negócios jurídicos. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, v. 105, p. 541-566, 2010. Disponível aqui.