A fim de facilitar e acelerar a ratificação do Tratado de Cooperação entre a União Europeia e o Mercosul, o acordo foi dividido em dois documentos interligados, mas fisicamente e juridicamente separados: o Acordo de Parceria UE-Mercosul (Empa) e o Acordo Comercial Interino. O primeiro trata da cooperação política num sentido amplo, enquanto o segundo refere-se ao livre comércio e aos investimentos.
A principal razão da divisão é de natureza política. De fato, a divisão é devida às particularidades da ratificação de tratados internacionais na UE. A ratificação do tratado comercial segue outras regras distintas daquelas que se aplicam ao Empa. Apesar de algumas complicações no Parlamento Europeu e de discussões tensas, tudo indica que a ratificação do tratado comercial acontecerá de forma muito mais rápida do que a ratificação do segundo. Vale destacar que a Comissão da UE tem a competência para antecipar a aplicação do tratado comercial, mas não a do Empa.
O interesse da mídia, da política brasileira e, sobretudo, o foco das nossas empresas está completamente no tratado comercial e de investimentos (doravanate “tratado”). De fato, as empresas europeias também se interessam principalmente por essa parte do pacote. Portanto, focaremos no tratado e na sua implementação na prática, que dependerá, muitas vezes, do reconhecimento mutuo de equivalência; ou seja, do reconhecimento de que a legislação e a regulação aplicadas a certos produtos, serviços ou atividades econômicas no país de origem (e.g., Brasil) sejam equivalentes àquelas que se aplicam no seu destino (e.g. França ou Alemanha).
Principais objetivos e ferramentas do tratado
O principal objetivo do tratado consiste na criação de um ambiente de negócios que resultará no crescimento do PIB nos dois blocos econômicos, ou seja, no Mercosul e na UE. Existem outros objetivos mais amplos, como “contribuir para o reforço do multilateralismo, assim como da paz e da segurança internacionais, e promover uma ordem internacional justa e democrática”. De qualquer forma, o objetivo econômico é claramente predominante. No discurso político sobre as vantagens da ratificação do tratado, usa-se, principalmente, o potencial impacto positivo no PIB. Tal efeito dependerá do fortalecimento do comércio transfronteiriço e do fluxo dos investimentos diretos entre a UE e o Brasil.
A fim de atingir o seu objetivo principal (fortalecer o PIB), o tratado visa à facilitação das seguintes atividades econômicas entre o Mercosul e a UE: comércio internacional de bens e mercadorias; prestação de serviços transfronteiriços; e investimento estrangeiro direto, sejam eles de natureza greenfield (e.g., construção de uma nova fábrica ou aquisição de um empreendimento já existente) ou portfólio (e.g., investimentos no mercado financeiro). Facilitar e acelerar essas três atividades será fundamental para o crescimento do PIB e para um impacto positivo no desenvolvimento socioeconômico do Brasil.
As medidas do tratado destinadas a promover essas três atividades se inspiram no kit de ferramentas do próprio Tratado da União Europeia. Trata-se das liberdades (econômicas) fundamentais: livre circulação de bens e mercadorias; livre circulação de serviços (incluindo serviços financeiros, conforme artigos 10.38 a 10.45 do Tratado); livre circulação de capitais; e liberdade de estabelecimento. Este último ponto refere-se ao direito dos empresários brasileiros de estabelecerem pessoas jurídicas comerciais na UE e vice-versa. Nesse contexto, vale destacar o texto do própriotTratado:
A consolidação, o aumento e a diversificação do comércio de produtos agrícolas e não agrícolas entre as partes (…)
A facilitação do comércio de mercadorias (…)
A liberalização e facilitação do comércio de serviços e desenvolvimento de um ambiente propício ao aumento de fluxos de investimentos (…)
A livre circulação de capitais (…)
A abertura efetiva, transparente e competitiva dos mercados de contratação pública das Partes.
Do ponto de vista da economia brasileira, a venda de produtos agrícolas é o mais interessante (primeiro ponto mencionado), porque o nosso agronegócio é supercompetitivo. Todavia, sob uma perspectiva macro, vale destacar que os mercados que mais crescem no mundo são os mercados de prestação de serviços. O tratado dedica uma grande parte a esse tema. Embora não possamos, nesse artigo, entrar em detalhes, a citação das seguintes regras sobre a livre circulação de serviços nos parece ser fundamental:
Os estados-membros da União Europeia esforçam-se por facilitar, conforme adequado, a livre prestação de serviços no território da União Europeia a empresas detidas ou controladas por pessoas singulares ou coletivas de um Estado do Mercosul, signatário e estabelecidas num estado-membro da União Europeia.
De acordo com essas normas, as empresas brasileiras de serviços que pretendem aproveitar a liberdade de prestação de serviços no território da UE precisam estabelecer uma pessoa jurídica em um estado-membro. Vale destacar que, na UE, nem a legislação tributária nem o direito societário são harmonizados. No âmbito societário, existe um certo grau de harmonização, mas, estamos longe de uma unificação. A escolha do estado-membro da UE onde o investidor brasileiro estabelecerá o seu veículo jurídico (e.g., uma limitada) de entrada é uma questão muito complexa e multidisciplinar, que exige consultores à altura do problema.
Tratamento nacional e reconhecimento mútuo de equivalência
De todo modo, o desafio da entrada no mercado não se reduz ao estabelecimento de uma pessoa jurídica na UE que, na prática, é relativamente fácil, variando entre os diferentes estados-membros. A comercialização de serviços (e mercadorias) dependerá da adequação à legislação e à regulação europeia.
Vale lembrar que o tratado destaca, em vários artigos, o princípio do tratamento nacional de produtos e serviços. Todavia, isso significa apenas que os Estados-membros e a própria UE não poderão exigir das empresas brasileiras o cumprimento de regras que vão além daquelas que se aplicam aos produtos e serviços que têm a sua origem na UE. Em princípio, o cumprimento da legislação e regulação europeia é conditio sine qua non para a entrada no mercado europeu e vice-versa. Nessa linha, o próprio tratado determina que ele preserva o direito das partes (UE e Mercosul) “de regularem nos seus territórios, em conformidade com a respectiva legislação e regulamentos internos (…).
Cumprir com as exigências legais e regulatórias de diferentes países europeus poderá criar custos enormes que, de fato, inviabilizam economicamente a entrada no mercado. Porém, a situação não é bem assim. A UE é uma organização supranacional com um ordenamento jurídico e instituições próprias, notadamente, a Comissão, a Corte, e as agências reguladoras. Portanto, uma empresa brasileira que pretende entrar nos 27 estados-membros não precisa analisar 27 leis sobre o mesmo assunto, nem lidar com 27 agências reguladoras.
A maior parte da legislação e da regulação sobre atividades empresariais e financeiras está sujeita aos regulamentos e às diretivas da União Europeia. Os regulamentos se aplicam da mesma forma em todos os 27 estados-membros; já as diretivas se aplicam indiretamente, em outras palavras, a sua eficácia depende da transposição (integração) no ordenamento jurídico dos Estados-Membros. Todavia, vale destacar que as diretivas das últimas duas décadas, especialmente as de direito econômico e financeiro, são tão detalhadas e abrangentes que quase não existe mais espaço para criatividade do legislador nacional. Existem poucas idiossincrasias.
No âmbito das agências reguladoras, prevalece uma hierarquia entre as agências nacionais e as respectivas agências da UE, que gozam de superioridade, assim como a Corte da UE em relação aos tribunais nacionais. Sempre que a decisão de um caso concreto depender da interpretação de regulamentos ou diretivas, a Corte terá a última palavra. Importante mencionar que, hoje em dia, no âmbito empresarial-econômico, cerca de 80–90% das leis aplicáveis nos Estados-membros são de natureza europeia, e não mais nacional.
Consequentemente, uma empresa brasileira não precisa analisar 27 ordenamentos jurídicos, mas sim o direito europeu que se aplica ao seu produto (e.g., remédios) ou serviço (e.g., telecomunicação, seguros). Tampouco será necessário comunicar-se com 27 agências reguladoras. A aprovação dada por uma agência nacional competente ou por uma agência da própria UE representa, em muitos setores, um passaporte que vale nos 27 países. Vamos exemplificar isso no capítulo sobre a venda de produtos financeiros via prospectus.
Pois bem, a necessidade de cumprir com a legislação brasileira e com a europeia poderia criar um grande obstáculo para a entrada no mercado da UE ou do Brasil. De novo, já existe uma solução para eliminar ou minimizar esse problema. Trata-se do reconhecimento mútuo de equivalência, recentemente praticado entre o Brasil e a União Europeia no âmbito da proteção de dados pessoais.
Há poucas semanas, entrou em vigor a decisão do Brasil e da UE que reconhece mutuamente a equivalência de suas respectivas normas e controles sobre dados pessoais. Em outras palavras, a UE reconheceu que as garantias sobre a proteção de dados previstas na nossa Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) são equivalentes ao Regulamento Geral de Proteção de Dados (GDPR) da UE. Na prática, isso significa que a comprovação do compliance com a LGPD é, em princípio, suficiente para uma empresa brasileira participar de um fluxo de dados entre Brasil e a UE.
O instrumento “reconhecimento mútuo de equivalência” existe em várias áreas do direito econômico europeu. O seu uso não depende do tratado; todavia, a cooperação prevista nele facilitará o uso do instrumento na prática. Vamos exemplificar isso à luz da venda de produtos financeiros via prospecto.
Exemplo da venda de produtos financeiros via prospecto
A venda de produtos financeiros (e.g., ações) depende, em vários países, da elaboração de um prospecto e da prévia aprovação desse documento pela agência reguladora competente. No Brasil, o prospecto precisa seguir as regras da Resolução 160 da CVM, e a competência da aprovação desse prospecto é da própria CVM. Na UE, as respectivas normas se encontram no Regulamento (UE) 2017/1129. Cada Estado-membro mantém uma agência reguladora, porém essas agências são subordinadas à European Securities and Markets Authority (Esma), que tem a competência de concretizar o regulamento via regulações administrativas e instruções.
Na prática, o emissor entra com um pedido de reconhecimento do prospecto de venda, no país onde ele pretende fazer a principal emissão, diante da agência nacional competente (e.g., na Alemanha é a BaFin e, na França, a AMF). A aprovação do prospecto pela agência nacional cria um passaporte que vale em todos os 27 países da UE. Portanto, o mesmo prospecto poderá ser usado em todos esses países para vender os respectivos valores mobiliários.
Como emissores brasileiros que já conseguiram a aprovação de um prospecto pela CVM podem aproveitar esse mecanismo? Por meio de uma combinação do tratado e do reconhecimento mútuo de equivalência.
Em primeiro lugar, o tratado garante a livre circulação de capital e também contém normas sobre serviços financeiros, que são bastante detalhadas. Não obstante, as regras cruciais se encontram no artigo 29 do Regulamento (UE) 2017/1129 em combinação com o artigo 31 das regras da Esma relativas à implementação do artigo 29 do regulamento:
1. Um emitente de um país terceiro pode oferecer valores mobiliários ao público na União ou solicitar a admissão à negociação de valores mobiliários num mercado regulamentado estabelecido na União após a publicação prévia de um prospeto elaborado e aprovado em conformidade com, e sujeito às, leis nacionais de um país terceiro (doravante “prospeto de país terceiro”), desde que estejam reunidas todas as seguintes condições (…).
4. A Comissão pode adotar um ato de execução, em conformidade com o procedimento de exame referido no artigo 45º, nº 2, determinando que o quadro jurídico e de supervisão de um país terceiro assegura que um prospeto de país terceiro cumpre requisitos juridicamente vinculativos equivalentes aos requisitos previstos no presente Regulamento (…).
À luz da referida norma e do recente exemplo no âmbito da LGPD, surge a seguinte questão: o que a CVM poderia fazer para ajudar as emissoras brasileiras a aproveitarem o máximo possível das oportunidades que o Tratado e o Regulamento (UE) 2017/1129 oferecem? A resposta é: entrar em um diálogo com a ESMA, a fim de conseguir uma declaração de reconhecimento mútuo de equivalência entre o Regulamento (UE) 2017/1129 e a Resolução 160 da CVM. Esse tipo de reconhecimento mútuo não depende da ratificação do tratado; todavia, ele facilitará a cooperação entre agencias reguladoras.
Os seguintes países já conseguiram o reconhecimento das suas respectivas leis e regulações sobre prospectos de venda de valores mobiliários: EUA, Canadá, Japão, China e Coreia do Sul. Vale destacar que, no âmbito das bolsas, o Brasil faz parte de um clube de terceiros países cujas contrapartes centrais foram reconhecidas pela ESMA como equivalentes às contrapartes centrais estabelecidas e reguladas diretamente na UE.
Conclusões
O Tratado Mercosul-UE abre inúmeras oportunidades de negócios para as empresas brasileiras na UE e vice-versa. Todavia, as empresas interessadas enfrentarão as mesmas leis e regulações europeias que se aplicam aos seus concorrentes da própria UE. A livre circulação de bens, serviços e capital garante, em conjunto com o princípio do tratamento nacional, apenas que as empresas brasileiras sejam tratadas da mesma forma que as empresas europeias.
Consequentemente, as empresas brasileiras precisarão, em princípio, cumprir as exigências de dois ordenamentos jurídicos (dupla compliance): o do Brasil e o da UE. Obviamente, isso poderá envolver custos de transação adicionais. Especialmente com relação a produtos ou indústrias altamente reguladas (e.g., prestação de serviços de telecomunicação ou financeiros), essa dupla compliance poderá aumentar os custos de transação. Porém, vários regulamentos e diretivas da UE oferecem uma simplificação.
A Comissão da UE e o governo federal do Brasil (ou as agências reguladoras competentes) poderão declarar o reconhecimento mútuo da equivalência regulatória. Nesse caso, o cumprimento das normas brasileiras será, em tese, suficiente para passar no teste de compliance na UE e, dessa forma, entrar no mercado. Declarações de reconhecimento mútuo de equivalência são, tecnicamente, independentes do tratado e poderão ocorrer antes da sua entrada em vigor. A recente equiparação da Lei de Proteção de Dados com o Regulamento Geral de Proteção de Dados da UE é um excelente exemplo.
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