Licitação e declaração de inidoneidade: aplicação do CPC e a possibilidade de retirada de documento falso

Parte da doutrina considera que a Lei nº 14.133/2021 produziu significativos avanços quanto à aplicação de penalidades. Em certa medida, alguns progressos são inquestionáveis, dentre os quais se destaca — mas sem prejuízo de outros — a delimitação territorial para a sanção de impedimento de licitar e contratar (artigo 156, III), que passou a ser restrita ao ente federativo que aplica a punição. Trata-se de um maior traço de segurança jurídica na atual legislação, desfazendo a cizânia anteriormente encontrada na jurisprudência.

Mesmo considerando que todas as sanções (sem tanta intensidade, a advertência) podem, em certa medida, causar maiores prejuízos aos licitantes e contratados, certamente o impedimento de licitar e contratar e, notadamente, a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar têm o potencial de gerar prejuízos irreversíveis para o apenado.

Ao passo em que o impedimento de licitar e contratar tem limitações territoriais especificas (o que reduz o impacto da sanção aplicada), a severíssima declaração de inidoneidade para licitar ou contratar não se encontra circunscrita ao ente que aplicou a sanção, possuindo, portanto, abrangência em todo o território nacional. Consequentemente, tal sanção deságua no encerramento das atividades do sancionado por um intervalo mínimo de três anos (artigo 156, § 5º).

O § 5º do artigo 156 da Lei nº 14.133/2021 é implacável quanto à capitulação das infrações que culminam na sanção de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar, sendo uma delas a prevista no inciso VIII do artigo 155: “apresentar declaração ou documentação falsa exigida para o certame ou prestar declaração falsa durante a licitação ou a execução do contrato”. Uma vez apresentada a declaração ou documentação falsa, há, segundo expressa literalidade da norma, a imediata prática do ato infracional que atrai a incidência da mais severa das sanções.

De tal modo, tendo em vista que o objetivo do presente artigo é averiguar a utilização de incidente previsto no Código de Processo Civil (CPC) ao rito do processo de aplicação de penalidade nas contratações públicas, a linha de debate aqui trazida estará adstrita, exclusivamente, à hipótese de apresentação de declaração ou documentação falsa.

Assim que, para o alcance e a relevância da infração praticada, é indispensável transcorrer alguns iniciais questionamentos:

1 – Há possibilidade de corrigir o erro, autorizando sanar o ato e, consequentemente, considerar a prática infracional menos relevante ou até mesmo inexistente?

2 – Em sendo viável sanar o ato infracional, qual o método processual a ser utilizado?

3 – A aplicação do Código de Processo Civil é uma alternativa?

Desde já, é indispensável deixar assentado que não se tem por propósito incitar o cometimento de atos infracionais, estimulando os licitantes e contratados a agirem contra expresso texto legal e, inclusive, fomentarem a prática de atos tipificados como crime. Definitivamente, o objetivo do presente escrito não é esse.

Porém, é função também da doutrina repensar a forma como deve ser aplicada a norma, permitindo interpretação conjunta e sistemática com outros dispositivos legais, os quais, embora não constantes na Lei de Licitações e Contratos Administrativos, permitam considerar que nem toda prática infracional deva sofrer a mesma consequência legal, sobretudo quando excessivamente drástica.

E, justamente para solucionar esse específico ponto, entra a função do Código de Processo Civil, notadamente nos dispositivos legais que versam sobre a Arguição de Falsidade da prova documental. O CPC permite sanar a prática do ato falho, que, segundo a Lei nº 14.133/2021, é, aparentemente, insanável.

De tal modo, diante da indagação relativa à possibilidade de correção do erro (primeira indagação) na hipótese de apresentação de declaração ou documentação falsa, a resposta mais simples – e, por ser fácil, padece de previsibilidade técnica – é a aplicação imediata da sanção prevista. Aderindo a uma interpretação totalmente literal, tudo leva a crer que não existe qualquer margem de discricionariedade para o ente público que promove o processo sancionatório agir de forma diversa.

Todavia, defendemos uma tese em sentido contrário e, respondendo à segunda e terceira perguntas formuladas no início do texto, parece-nos plenamente plausível, em determinadas situações, a aplicação do parágrafo único do artigo 432 do CPC, segundo o qual não se procederá ao exame pericial sobre a falsidade do documento se a parte que o produziu concordar em retirá-lo.

Nesse contexto, é imprescindível divisar dois distintos comportamentos do licitante ou contratado quando da apresentação de declaração ou documentação falsa, isto é, se, apresentando o documento falso e uma vez contestada a falsidade documental: 1) o licitante ou contratado insiste na manutenção do documento ou na declaração falsamente prestada; ou 2) há o reconhecimento da falsidade e a não insistência na manutenção do documento.

É sobre o segundo comportamento do licitante ou contratado que versa o CPC.

A terceira indagação que consta no início do artigo, referente à aplicabilidade do CPC aos processos administrativos – dentre os quais se insere o processo sancionatório para a incidência de penalidade -, tem resposta neste mesmo código, especificamente na redação do artigo 15, segundo o qual “na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente”.

De tal maneira, na esteira do terceiro questionamento (CPC como alternativa ao procedimento de retirada de documento falso), surge uma quarta questão:

4 – Há, na Lei nº 14.133/2021, um conjunto de normas que regule, específica e detalhadamente, o processo administrativo para aplicação de penalidade, nomeadamente a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar?

A despeito de a Lei nº 14.133/2021 dispor sobre um mínimo de garantias constitucionais que galvanizam o processo administrativo para aplicação de penalidades nas licitações e contratos, inexiste um acervo de normas instrumentais, organizadas sistematicamente, sob a estrutura de um Código ou de uma lei que aborde normas de conteúdo processual, tal qual as leis de processo administrativo (a exemplo da Lei nº 9.784/1999).

Por assim ser, para a aplicação de sanções administrativas nas contratações públicas, as garantias constitucionais do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal não são suficientemente abrangentes para atestar que, no processo sancionatório, haja um inconteste detalhamento dos genéricos princípios naturais a todo e qualquer processo (seja ele judicial ou administrativo).

Há garantias, mas não uma metódica minudenciada de regras. Invariavelmente, tais garantias infraconstitucionais constam em normas processuais organizadas em conjuntos procedimentais. Consequentemente, a aplicação do CPC é, além de adequada, uma medida possível para solucionar impasses que a Lei nº 14.133/2021 não resolve ou – o que é mais grave – silencia.

É necessário convencionar que já existem precedentes em sentidos similares, permitindo o arrependimento eficaz e evitando declaração de inidoneidade em licitação. No Acórdão 1466/2024 – Plenário, da relatoria do ministro Benjamin Zymler, o Tribunal de Contas da União (TCU) reconheceu que a empresa corrigiu sua conduta voluntariamente [1] no curso do processo licitatório e, por isso, afastou a inidoneidade prevista no artigo 46, da Lei nº 8.443/1992 [2].

Aderente ao princípio da igualdade (em seu aspecto material e substancial), não é isonômico promover o mesmo tratamento àqueles que incidem em infrações decorrentes de atuações diversas. Insistir na continuidade da prática de um ato vedado pela lei é extremamente mais grave do que a conduta do licitante ou contratado, que, tão logo ciente da juntada de documento falso ou de declaração falsa, não apenas concorda com a extração do documento (linguagem utilizada pelo CPC), como também se mantém em franco comportamento de cooperação com a administração (arrependimento eficaz).

Sem adentrar, com profundidade, na questão da responsabilização do âmbito penal, é importante mencionar que, se na seara criminal, a penalidade, invariavelmente, recai sobre o autor do crime (não necessariamente o administrador da pessoa jurídica penalizada no campo administrativo), a responsabilidade objetiva da pessoa jurídica não pode ser consequência imediata da conduta praticada por terceiro, ainda que com esta mesma pessoa jurídica possua vínculo.

Não se desconhece as normas contempladas no Código Civil brasileiro, notadamente as previsões contidas nos artigos 932, III e 933, segundo as quais a responsabilidade do empregador, pelos atos praticados por seus empregados ou prepostos, é objetiva. Porém, as consequências decorrentes destes atos, no âmbito civil, não implicam no encerramento da atividade da empresa, como costuma ocorrer após a aplicação da sanção de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar.

Conclusivamente e sem qualquer pretensão de esgotamento da matéria, é momento de repensar a aplicação da sanção de declaração de inidoneidade no contexto da Lei nº 14.133/2021, nomeadamente em relação aos atos praticados por empregados e prepostos no processo de contratação pública, sob pena de prejuízos manifestamente desproporcionais para quem sofre a sanção, o que, na prática, caracteriza o encerramento da atividade econômica da pessoa jurídica apenada.

A utilização do CPC ao processo administrativo para aplicação de penalidade nas contratações públicas não caracteriza qualquer ato que desabone os princípios da Lei nº 14.133/2021, sendo, em muitos casos, uma medida viável e adequadamente proporcional à conduta praticada.

[1] A decisão do TCU se baseou na aplicação, por analogia, do Direito Penal – desistência voluntária. Art. 156 do Código Penal: “o agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados”.

[2] O Boletim de Jurisprudência nº 504 do TCU trouxe síntese expressiva:

“Não cabe a aplicação da sanção de inidoneidade para participar de licitação na Administração Pública Federal (art. 46 da Lei 8.443/1992) a licitante que adota voluntariamente as providências necessárias para retificar declaração indevida de beneficiário do tratamento diferenciado previsto na LC 123/2006 ou para neutralizar seus efeitos no curso do certame. Em tal situação, não há prática do fato típico descrito no mencionado artigo da Lei Orgânica do TCU, e sim a ocorrência de desistência voluntária e arrependimento eficaz, sendo aplicável, por analogia, o art. 15 do Código Penal, constituindo causas excludentes de tipicidade”.