O precedente entre a fonte e o problema

O Brasil descobriu os precedentes com algum atraso e, talvez por isso, com certo excesso de entusiasmo. Em pouco tempo, passou-se a falar em estabilidade, integridade, coerência, observância obrigatória, teses vinculantes, reclamação, distinção, superação, modulação e padronização decisória como se todos esses instrumentos pertencessem a uma mesma gramática, a uma mesma finalidade e a uma mesma racionalidade. Não pertencem.

O problema não está em reconhecer que tribunais superiores exercem uma função de orientação institucional. Tampouco está em admitir que decisões judiciais anteriores podem e devem vincular, em alguma medida, decisões futuras. O problema aparece quando o precedente deixa de ser compreendido como decisão situada, produzida a partir de um caso, de uma controvérsia, de uma reconstrução argumentativa e de uma razão decisiva, para se converter em fonte pronta, destacada do problema que lhe deu origem e aplicada como se fosse um enunciado normativo autônomo.

Nesse ponto, Castanheira Neves continua sendo uma referência indispensável. A sua contribuição não está em oferecer uma teoria contra os precedentes, como uma leitura apressada poderia sugerir, mas em advertir contra a tentação de substituir o julgamento pela administração abstrata da jurisprudência. Para ele, o direito não se realiza apenas no sistema, nem apenas na função institucional dos tribunais, mas no problema concretamente posto à decisão. A decisão judicial, portanto, não é simples operação de repetição, mas ato de realização normativa em que o caso convoca o sistema, e o sistema responde ao caso.

Tratamento de precedentes

Essa advertência se torna ainda mais atual quando se observa a maneira como parte da prática jurídica brasileira passou a tratar precedentes. Muitas vezes, o precedente é citado sem reconstrução da ratio decidendi, sem exame da moldura fática do caso originário, sem comparação séria entre o caso anterior e o caso presente, e sem explicitação das razões pelas quais a continuidade, a distinção ou a superação seriam metodologicamente adequadas. O que deveria funcionar como racionalidade institucional passa a funcionar como atalho. O que deveria reforçar a responsabilidade argumentativa passa a dispensá-la.

É aqui que o antigo instituto português dos assentos oferece uma chave preciosa de leitura. Os assentos eram mecanismos de uniformização jurisprudencial pelos quais um tribunal, diante de divergências interpretativas, fixava enunciados com pretensão de obrigatoriedade geral. A questão, para Castanheira Neves, não era meramente técnica. Era metodológica e, em última instância, institucional: até que ponto um órgão jurisdicional pode, sob o pretexto de uniformizar a jurisprudência, produzir critérios gerais e abstratos que se autonomizam dos casos que lhes deram origem?

A diferença é decisiva. O precedente nasce de uma decisão concreta. Sua autoridade não vem de uma fórmula destacada do julgamento, mas da razão normativa que justificou aquela solução diante de determinadas circunstâncias juridicamente relevantes. O assento, ao contrário, tende a se emancipar do caso. Ele transforma a resposta jurisprudencial em preceito abstrato, voltado à aplicação futura, aproximando a função jurisdicional de uma função quase legislativa. Por isso, a crítica aos assentos não é uma recusa da estabilidade, mas uma defesa da natureza própria do julgamento.

Assentização dos precedentes

Esse ponto permite enxergar um risco brasileiro contemporâneo: a assentização dos precedentes. Não se trata de afirmar que o sistema brasileiro tenha simplesmente reproduzido o modelo português dos assentos, mas de perceber uma tendência semelhante sempre que a jurisprudência passa a valer menos pela reconstrução da razão decisiva do caso e mais pela autoridade formal de uma tese abstrata. Quando isso ocorre, o precedente deixa de ser precedente em sentido forte e passa a funcionar como enunciado normativo judicializado.

A consequência é perigosa. Em vez de fortalecer a segurança jurídica, essa prática pode produzir uma segurança apenas aparente. Há estabilidade textual, mas não necessariamente estabilidade racional. Há repetição de fórmulas, mas não necessariamente coerência decisória. Há observância externa de julgados, mas não necessariamente fidelidade ao direito. A jurisprudência passa a circular como linguagem pronta, dissociada do trabalho de julgar.

O Código de Processo Civil de 2015, ao exigir que os tribunais mantenham sua jurisprudência estável, íntegra e coerente, não autorizou a substituição do julgamento pela colagem de teses. Pelo contrário, a estabilidade só tem sentido jurídico quando acompanhada de integridade e coerência. Estabilidade sem integridade vira imobilismo. Coerência sem reconstrução argumentativa vira aparência de ordem. Integridade sem atenção ao caso concreto vira moralismo institucional. A tríade do artigo 926 exige mais do que uniformidade: exige responsabilidade metodológica.

Compreensão dos precedentes

Por isso, a correta compreensão dos precedentes depende de três movimentos. Primeiro, identificar a razão decisiva do caso anterior, distinguindo-a de afirmações laterais, reforços retóricos e generalizações excessivas. Segundo, comparar o caso anterior com o caso presente, verificando se há semelhança juridicamente relevante ou se a diferença fática ou normativa exige distinção. Terceiro, assumir publicamente o ônus da continuidade, da distinção ou da superação, sem esconder a decisão por trás de expressões como entendimento consolidado, jurisprudência pacífica ou tema aplicável.

A autoridade do precedente, portanto, não está em impedir o pensamento jurídico. Está em qualificá-lo. Um precedente relevante não elimina a necessidade de julgar; ele altera o ônus argumentativo de quem julga. Se o caso é análogo, a continuidade deve ser justificada. Se o caso é diferente, a distinção deve ser demonstrada. Se o precedente se tornou inadequado, a superação deve ser assumida com responsabilidade institucional, inclusive quanto aos seus efeitos temporais. Em todas as hipóteses, o que se exige é razão pública.

Essa compreensão também evita dois erros simétricos. O primeiro é o voluntarismo judicial, que trata cada caso como se fosse o primeiro, ignorando a história institucional do direito e a igualdade entre jurisdicionados. O segundo é o automatismo jurisprudencial, que trata cada precedente como se fosse uma norma pronta, dispensando o esforço de compreender o problema concreto. O primeiro dissolve o direito na vontade do julgador. O segundo dissolve o julgamento na autoridade do enunciado. Ambos empobrecem a jurisdição.

Precedente pode servir à integridade do direito

Castanheira Neves ajuda a recolocar a questão em seu lugar próprio: o direito não vive da alternativa simplista entre liberdade judicial absoluta e vinculação mecânica. Vive da responsabilidade prudencial de decidir problemas concretos à luz de uma ordem normativa que tem história, sentido e exigências de continuidade. A coerência, nesse quadro, não é culto ao passado, mas condição de inteligibilidade do presente. Ela não impede a mudança; exige que a mudança possa ser juridicamente explicada.

O precedente, assim compreendido, não é uma fonte pronta. É uma razão institucional situada, que só se torna juridicamente relevante quando reconstruída no interior de um novo problema. A sua autoridade não decorre apenas de ter sido proferido por um tribunal superior, mas de carregar uma razão que possa ser publicamente retomada, confrontada e, quando necessário, revista. Precedente sem caso é tese. Tese sem razão decisiva é fórmula. Fórmula sem julgamento é apenas administração da linguagem judicial.

O risco de uma jurisprudência sem julgamento está justamente aí: na transformação da decisão em repertório de comandos abstratos, no deslocamento da argumentação pela autoridade e na substituição da prudência pela repetição. Se o precedente for apenas um modo de acelerar decisões, ele se converterá em tecnologia de abreviação da jurisdição. Se for compreendido como exigência de continuidade racional, poderá servir à igualdade, à segurança e à integridade do direito.

A força de um precedente não está em dispensar o pensamento jurídico, mas em exigir que ele responda publicamente por sua continuidade, por sua distinção ou por sua superação.