Falso testemunho: consumação que já ocorreu e condenação que ainda não pode ocorrer

Ponto de partida

No instante da fuga, uma testemunha aponta em voz alta o autor do assalto ao gritar o apelido dele. Manda chamar a polícia. Dias depois, compromissada na delegacia, a mesma testemunha nega tudo: afirma não ter reconhecido ninguém e jamais ter pronunciado aquele nome. Outras pessoas presentes confirmam o grito inicial. O Ministério Público denuncia por falso testemunho no mesmo procedimento que apura o roubo.

A pergunta que interessa não é moral. É técnico-jurídica. Em que momento a conduta se consuma? E, consumada, quando autoriza condenação? A distinção parece irrelevante, mas não é. Separa o que a dogmática costuma embaralhar: a consumação e a punibilidade.

Consumação e punibilidade não coincidem

Consumação responde a uma pergunta de existência: o crime se realizou? Punibilidade responde à outra, de exercício da ação penal e da decisão sobre a hipótese acusatória [HAc]: o Estado pode punir agora? O crime de falso testemunho demonstra claramente a diferença entre os dois planos. A conduta pode estar consumada, enquanto a punibilidade permanece suspensa. Quem trata os dois planos como um só acusa e condena de forma precoce: cedo demais.

Tipo tem anatomia

O artigo 342 do Código Penal descreve quatro peças que se encaixam. Primeira, a conduta: fazer afirmação falsa, negar ou calar a verdade sobre fato juridicamente relevante. Segunda, o sujeito ativo próprio: testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete: crime de mão própria, insuscetível de coautoria material na execução. Terceira, o lugar: processo judicial, administrativo, inquérito policial ou juízo arbitral. Quarta, o elemento subjetivo: dolo, sem modalidade culposa. Lapso de memória, imprecisão e percepção equivocada ficam de fora da conduta típica. O bem jurídico tutelado é a administração da justiça, medida pela fidedignidade da prova penal.

Falsidade não é sinceridade

Convém separar dois eixos que a linguagem corrente funde. No plano objetivo, o par é falsidade e veracidade: o depoimento diverge, ou não, dos fatos apurados. No plano subjetivo, o par é mentira e sinceridade: o depoente fala contra, ou conforme, a própria convicção e memória. A doutrina diverge quanto ao eixo que define o tipo: a teoria objetiva mede a falsidade pela discordância em relação ao fato provado; a teoria subjetiva, pela discordância em relação à ciência do depoente. O artigo 342 é aqui lido no registro objetivo da falsidade, sem reduzir a conduta à insinceridade. A distinção tem consequência prática: pune-se o depoimento falso, não a subjetividade do depoente (lapsos, esquecimentos, falsas memórias etc.).

Como o delito se classifica

O falso testemunho é crime formal: consuma-se com a conduta, sem depender de resultado naturalístico (STJ, AgRg no REsp 1.792.068, Ministra Laurita Vaz, 6ª T, DJe 2/9/2019). É crime de mão própria, praticado pessoalmente pelo sujeito qualificado. É de ação múltipla, com três núcleos alternativos: a prática de mais de um no mesmo depoimento configura crime único. Reúne forma comissiva, no afirmar falso e no negar, e omissiva, no calar a verdade. Embora controverso, prevalece o entendimento de que o compromisso legal de dizer a verdade é dispensável à configuração (STJ, AgRg no HC 660.380, Min. Felix Fischer, 5ª T, DJe 31/5/2021).

Consumação é formal e tem hora certa

O falso testemunho é crime formal. A consumação ocorre com o encerramento do depoimento, no momento em que é reduzido a termo e assinado (CPP, artigo 216), independentemente de o testemunho influir no julgamento do caso concreto. Basta a falsidade da proposição (negativa ou positiva). A potencialidade lesiva e o resultado não integram o momento consumativo (STJ, AgRg no AREsp 1.428.315, Min. Ribeiro Dantas, 5ª, DJe 23/8/2019; AgRg no REsp 1.924.622, Min. Sebastião Reis Júnior, 6ª T, DJe 25/5/2021). Consequência prática: enquanto o depoimento não se encerra, a testemunha retifica e a consumação não se perfaz. Depois da assinatura, o crime existe.

A janela do § 2º do art. 342 do CP difere a punibilidade

Existir não é o mesmo que ser punível. O artigo 342, § 2º, do Código Penal, com redação da Lei 10.268/2001, dispõe: “o fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade”. Consumado o falso testemunho, a punibilidade permanece resolúvel até a sentença do processo originário: autos em que o depoimento foi colhido, não o processo por falso testemunho dele decorrente. A retratação opera como causa extintiva de punibilidade. A ordem jurídica diferencia o fechamento das condutas do desfecho do caso base (onde foi prestado o depoimento).

Quando a pena sobe

O artigo 342, § 1º, do Código Penal aumenta as penas de um sexto a um terço se o crime é praticado mediante suborno ou com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal, ou em processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta. A causa de aumento reforça a tutela da prova contra a compra e o direcionamento do depoimento.

Falsidade é elemento que depende de uma condição

Aqui reside o ponto epistêmico. A falsidade típica refere-se ao thema probandum. Quando a falsidade imputada consiste em negar o reconhecimento do autor de um crime, somente adquire conteúdo depois de estabelecido, por sentença, quem é o autor. A elementar “falsidade” condiciona-se à resolução de um fato controvertido quanto à hipótese acusatória ou defensiva. Enquanto a autoria do crime-base permanece sub judice, afirmar que o depoimento foi falso ao negar o reconhecimento pressupõe já resolvida a questão que o processo de origem ainda irá decidir por sentença. O juízo sobre o falso é precoce por tomar como resolvida questão indefinida: a autoria.

Julgar antes da causa de origem antecipa a verdade

O Superior Tribunal de Justiça admite instaurar a persecução por falso testemunho antes de sentenciado o caso originário. A mesma orientação ressalva que o julgamento do falso não deve preceder a solução do caso-base. O ponto comporta divergência: parte da doutrina sustenta independência plena entre os processos; outra corrente condiciona o julgamento do falso ao encerramento da causa originária. Na hipótese estreita em que a falsidade depende do fato originário, condenar antes do trânsito em julgado converte a sentença do falso em prejulgamento do crime-base, e inverte a lógica do estado constitucional de inocência (CR, artigo 5º, LVII) de quem, do outro lado, ainda responde pela imputação principal.

Flagrante é incabível

Uma consequência prática decorre do exposto: não cabe prisão em flagrante por falso testemunho. Duas razões sustentam a conclusão. A primeira: o crime, embora consumado ao fim do depoimento, comporta retratação até a sentença do processo em que o depoimento foi prestado (artigo 342, § 2º, do Código Penal); enquanto aberta a via da retratação, a punibilidade não se estabiliza; falta o delito perfeito e irretratável que o flagrante pressupõe. A segunda: a falsidade é elemento normativo do tipo, aferível pelo contraste com o acervo probatório, considerado de forma holística, não por constatação ostensiva no calor da audiência. Quem preside o ato não dispõe, naquele instante, do juízo de certeza sobre a falsidade; dispõe de suspeita. Prender a testemunha no ato inibiria a própria retratação autorizada pela lei e pressionaria a palavra sob a ameaça de prisão. O caminho legítimo é outro: documentar o depoimento e remeter as peças ao Ministério Público, para que a persecução siga o rito próprio. O ponto comporta divergência, pois parte da doutrina admite o flagrante uma vez encerrado o depoimento; a retratação pendente e a natureza normativa da falsidade, no entanto, pesam contra a prisão imediata.

Prisão apressada pode ser abuso de autoridade

A prisão decretada no cenário descrito pode configurar abuso de autoridade. O artigo 9º da Lei 13.869/2019 pune “decretar medida de privação da liberdade em manifesta desconformidade com as hipóteses legais”. A tipificação exige o elemento subjetivo especial do artigo 1º, § 1º, da Lei 13.869/2019: a finalidade de prejudicar outrem, de beneficiar a si ou a terceiro, ou o mero capricho. E encontra limite no artigo 1º, § 2º, que afasta o abuso quando a conduta se apoia em divergência razoável na interpretação da lei ou na avaliação da prova. A leitura fica assim: a prisão amparada em tese jurídica defensável não configura abuso; a prisão que ignora, de modo manifesto, a impossibilidade do flagrante e o direito à retratação, movida pelo intuito de castigar a testemunha, configura abuso. A cautela protege dois valores ao mesmo tempo: a liberdade de quem depõe e a serenidade da prova.

O que a tese não autoriza

Delimitação, para não provar demais. A tese não gera impunidade. Não impede a persecução, que pode começar desde logo. Não alcança a falsidade sobre fato autônomo (álibi inventado, identidade falsa, negativa de um encontro), cuja falsidade se afere independentemente do desfecho da causa. Vale para o caso em que a falsidade depende logicamente do fato ainda em julgamento. Fora desta hipótese, o falso testemunho se pune pela regra comum.

Conclusão

Consumação responde “o crime existe?”. Punibilidade e prematuridade respondem “posso punir agora?”. Confundir os planos transforma a testemunha em acusada de um fato que o próprio processo ainda não fixou. O tempo do direito penal não se esgota no verbo típico. Alcança também o estado de inocência de quem responde pelo crime-base. Antecipar a verdade sobre o falso é, no fundo, decidir a causa principal pela porta dos fundos ou, como diz o ditado popular, “colocar o carro na frente dos bois”.

P.S. Teste de bolso: antes de condenar por falso testemunho, pergunte se a falsidade imputada depende de um fato que o processo ainda vai decidir. Se depender, o relógio da punibilidade ainda não bateu; aguarde a realização da condição, se quiser agir em conformidade, claro.