Inconstitucionalidade do sorteio como critério de desempate em licitações

A Lei nº 14.133/2021 (Lei de Licitações e Contratos Administrativos) [1] estabeleceu um novo regime jurídico geral para as contratações públicas brasileiras, preservando diversas disposições da antiga Lei nº 8.666/1993 [2] e de suas normas correlatas, como as Leis nº 10.520/2002 (Lei do Pregão) [3] e nº 12.462/2011 (Lei do RDC) [4].

A novel legislação também recepcionou, em seu texto, diversos entendimentos pacificados no âmbito do Tribunal de Contas da União (TCU) e soluções legislativas criadas por ocasião da Lei nº 13.303/2016 (Lei das Estatais) [5], que trouxe um regime jurídico de licitações e contratos mais moderno e flexível para as empresas públicas e sociedades de economia mista.

Em relação a essa última norma citada, é notável o reaproveitamento textual em diversos momentos, como na previsão do regime de contratação semi-integrada (artigo 42, V da Lei nº 13.303/2016; artigo 46, VI da Lei nº 14.133/2021); na definição dos valores para a dispensa de licitação em razão do valor (artigo 29, I e II da Lei nº 13.303/2016; artigo 75, I e II da Lei nº 14.133/2021) e na definição dos critérios de desempate (artigo 55 da Lei nº 13.303/2016; artigo 60 da Lei nº 14.133/2021).

A semelhança das redações deixa claro o “copia e cola” do legislador, mas ele não se descuidou de realizar as adaptações que considerou necessárias de um regime para o outro.

Desempate em licitações

Em relação aos critérios de desempate das licitações públicas, vê-se que a Lei nº 14.133/2021 — ao contrário das suas antecessoras, as Leis nº 8.666/1993 e nº 13.303/2016 — não prevê o sorteio como meio de solucionar o problema das propostas equivalentes. Esse é um silêncio normativo relevante, pois contrasta com que o vinha sendo previsto na legislação licitatória até então, inclusive no artigo 55 da Lei das Estatais, que é praticamente reproduzido no artigo 60 da Lei nº 14.133/2021.

O legislador federal, portanto, decidiu abandonar tal critério, optando por permitir a solução do desempate somente por critérios estritamente objetivos, razoáveis e previsíveis; mitigando a aleatoriedade e trazendo segurança jurídica para as contratações públicas.

O sorteio é um procedimento naturalmente ineficiente, pois abre uma grande margem para a seleção adversa do fornecedor, podendo resultar na contratação de alguém que — em que pese o preço competitivo, pois já empatado com um ou mais concorrentes — apresenta menor qualificação técnica ou econômica. Não chega a ser um critério subjetivo de seleção, mas ignora justamente a parcela de subjetividade admitida pela legislação para a definição do vencedor do certame, quebra a previsibilidade das regras do jogo definidas pela lei.

Sem embargo, o sorteio de um vencedor pode suscitar dúvidas legítimas acerca da lisura do procedimento. Se for presencial, bolinhas ou papeizinhos serão o objeto do questionamento. Se eletrônico, o sistema utilizado será o alvo das acusações de manipulação.

Princípio constitucional da igualdade

Como bem leciona Joel de Menezes Niebuhr, a licitação pública visa efetivar o princípio constitucional da igualdade, previsto no artigo 5º da Constituição [6]. Segundo afirma, “o contrato administrativo implica benefício econômico ao contratado. Então, se a Administração Pública quer celebrar contrato, por força do caput do artigo 5° da Constituição Federal, todos os interessados no benefício econômico dele decorrente devem ser tratados com igualdade, pelo que se lhe impõe a implementação de certos atos e a observância de certas formalidades. […] Versar sobre licitação pública é o mesmo que versar a respeito do princípio da isonomia, pois o princípio é a causa dela”. [7]

O legislador, por meio da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, criou a regulamentação necessária para efetivar o referido direito fundamental e os meios tidos como razoáveis para evitar que os certames públicos se transformem em jogos de azar ou discriminações impertinentes, que privilegiem determinados grupos aliados aos governos da ocasião.

Destarte, defendo a inconstitucionalidade de eventual previsão editalícia do sorteio como critério de desempate em licitações regidas pela Lei nº 14.133/2021, pois ele representa a quebra do princípio da igualdade e do princípio do julgamento objetivo, oferecendo margem a uma seleção de fornecedor ineficiente; distante dos objetivos do constituinte com a ideia de uma justa competição na licitação pública e mesmo apta a ensejar os mais justos questionamentos, por parte dos licitantes e da sociedade civil, quanto à lisura da seleção realizada — se mediante fraude ou não.

Ao tratar a licitação pública como meio de efetivar o princípio constitucional da igualdade, é impossível a admissão de um procedimento que viola completamente a justiça da competição a ser promovida no certame licitatório. A aleatoriedade do sorteio faz com que a licitação deixe de buscar a proposta mais vantajosa para admitir a contratação de qualquer um ou do que tiver “mais sorte” — se é que é possível, no mundo real, acreditarmos em “sorte”, especialmente em um país onde a corrupção é tão amplamente disseminada.

Imprevisibilidade se contrapõe à igualdade

O elemento imprevisível da aleatoriedade não parece compatível com a locução “licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes”, contida no artigo 37, XXI do texto constitucional.

Além de inconstitucional, o sorteio não está mais previsto expressamente na Lei nº 14.133/2021 como critério de desempate entre propostas, ao contrário do que previa a Lei nº 8.666/1993, por ela revogada, e do que prevê a Lei nº 13.303/2016, em que ela é inspirada. Logo, não subsiste autorização legal para a adoção do procedimento nos certames regidos pela Lei de Licitações e Contratos Administrativos.

Reitero que foi uma opção legislativa, não uma omissão decorrente de falha. O legislador federal reaproveitou os termos do artigo 55 da Lei das Estatais no artigo 60 da Lei nº 14.133/2021, mas fez as adaptações que ponderou necessárias, entre elas a supressão do sorteio como critério de desempate.

Em que pese a tese aqui defendida, é preciso destacar que o Tribunal de Contas da União (TCU), valendo-se da criatividade que lhe é própria, decidiu que o sorteio pode ser utilizado como último critério de desempate em licitações regidas pela Lei nº 14.133/2021, desde que esteja previsto no edital [8].

Contrariedade à lei e à  Constituição

O TCU, como qualquer outro tribunal, nem sempre acerta em suas decisões, mas pode vir a superar esse entendimento no futuro — e esperamos que assim o faça.

O silêncio eloquente da Lei nº 14.133/2021 não se aplica, claro, às hipóteses de desempate por sorteio previstas em legislação especial, como é o caso do artigo 45, III da Lei Complementar nº 123/2006[9]. Todavia, defendo a inconstitucionalidade da opção legislativa também nesses casos, pelas razões expostas acima.

Como os critérios de desempate previstos na Lei de Licitações e Contratos Administrativos (disputa final; avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes; desenvolvimento pelo licitante de ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho; desenvolvimento pelo licitante de programa de integridade; etc.) são de difícil aplicação prática, é natural que os agentes públicos queiram recorrer à solução fácil para o problema do empate entre propostas, que é a utilização de sorteio, mas essa facilidade contraria a Lei nº 14.133/2021 e a Constituição, além de trazer uma insegurança jurídica que pode resultar na responsabilização dos próprios agentes públicos.

Tudo o que a lei diz expressamente deve ser respeitado, mas o silêncio do legislador em determinadas matérias não autoriza, necessariamente, a criatividade do aplicador do direito — principalmente em se tratando de matéria de direito público, a ser orientado pelo princípio constitucional da legalidade (artigo 37, caput, da CRFB). O silêncio da norma pode indicar, como nesse caso creio que indique, uma opção legítima pela proibição da adoção de um recurso procedimental outrora positivado na legislação licitatória.

[1] BRASIL. Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021. Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 1 abr. 2021. Disponível aqui

[2] BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 22 jun. 1993. Disponível aqui

[3] BRASIL. Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002. Institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 18 jul. 2002. Disponível aqui

[4] BRASIL. Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011. Institui o Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC; altera a Lei nº 10.683, de 28 de maio de 2003, que dispõe sobre a organização da Presidência da República e dos Ministérios, a legislação da Agência Nacional de Aviação Civil (Anac) e a legislação da Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero); cria a Secretaria de Aviação Civil, cargos de Ministro de Estado, cargos em comissão e cargos de Controlador de Tráfego Aéreo; autoriza a contratação de controladores de tráfego aéreo temporários; altera as Leis nºs 11.182, de 27 de setembro de 2005, 5.862, de 12 de dezembro de 1972, 8.399, de 7 de janeiro de 1992, 11.526, de 4 de outubro de 2007, 11.458, de 19 de março de 2007, e 12.350, de 20 de dezembro de 2010, e a Medida Provisória nº 2.185-35, de 24 de agosto de 2001; e revoga dispositivos da Lei nº 9.649, de 27 de maio de 1998. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 05 ago. 2011. Disponível aqui

[5] BRASIL. Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016. Dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 1 jul. 2016. Disponível aqui6

[6] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 5 out. 1988. Disponível aqui6

[7] NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação pública e contrato administrativo. 7. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2024. p. 34-35

[8] BRASIL. Tribunal de Contas da União (TCU). Acórdão nº 723/2024-Plenário. Relator: Vital do Rêgo. Brasília, DF, 2024. Disponível aqui.

[9] BRASIL. Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006. Institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte; altera dispositivos das Leis no 8.212 e 8.213, ambas de 24 de julho de 1991, da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, da Lei no 10.189, de 14 de fevereiro de 2001, da Lei Complementar no 63, de 11 de janeiro de 1990; e revoga as Leis no 9.317, de 5 de dezembro de 1996, e 9.841, de 5 de outubro de 1999. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 15 dez. 2006. Disponível aqui