Dilema da quesitação: excesso culposo, legítima e garantia da plenitude de defesa

Imagine uma sessão plenária no Tribunal do Júri em que a defesa sustenta duas teses: a legítima defesa e, subsidiariamente, o excesso culposo. Os jurados rejeitam a absolvição — mas ninguém sabe por quê. Pode ser que tenham concluído que não houve agressão injusta alguma. Pode ser, igualmente, que tenham reconhecido a agressão e a necessidade da reação, mas entendido que o acusado foi longe demais — e que esse excesso decorreu de culpa, não de dolo.

A questão é que o quesito genérico não permite distinguir entre essas hipóteses. E se o juiz encerra a votação ali, sem submeter ao Conselho de Sentença a pergunta sobre o excesso culposo, priva a defesa de ver analisada, de forma autônoma, uma tese que poderia mudar radicalmente o resultado do julgamento — convertendo uma condenação por homicídio doloso em desclassificação para homicídio culposo. Essa situação não é incomum. Repete-se em sessões plenárias por todo o país, e o debate sobre ela está longe de ser pacífico. Vale, portanto, enfrentá-la com cuidado.

A introdução do quesito genérico absolutório, conforme o inciso III do artigo 483 do CPP pela Lei 11.689/2008, limita a indagação aos jurados à mera absolvição do acusado. Notavelmente, essa formulação abstém-se de questionar elementos estruturantes da legítima defesa, como a ocorrência de agressão injusta, atual ou iminente, a necessidade dos meios empregados na repulsa ou a observância da moderação.

Tal síntese intencional acarreta uma consequência significativa: a impossibilidade de determinar, a partir de um voto “não” dos jurados, qual ou quais pressupostos da legítima defesa foram especificamente afastados. A resposta negativa, portanto, revela-se estruturalmente opaca, comunicando apenas a não absolvição, mas silenciando integralmente sobre a fundamentação subjacente à decisão.

Lopes Jr [1] aponta para dificuldades decorrentes da mudança do paradigma legal, ao compilar as teses de defesa em um único quesito genérico: “o jurado absolve o acusado?”. Na redação anterior, a discussão acerca do excesso se encerrava na resposta negativa dos jurados ao quesito acerca da moderação, quando questionado se o acusado usou moderadamente os meios necessários para repelir a injusta agressão. Ao negar, passava-se a quesitar expressamente o excesso doloso e, em negando-se este, o culposo.

Essa opacidade da atual quesitação, entretanto, configura o ponto nevrálgico da presente problemática. Um voto denegatório à absolvição pode decorrer da negação da própria existência da agressão injusta, situação na qual a tese defensiva restaria irremediavelmente prejudicada. Contudo, com idêntica coerência lógica, o mesmo voto pode emergir do reconhecimento da agressão e da necessidade da reação, tendo os jurados deixado de absolver precisamente pela constatação de um excesso na conduta do réu. Nesta hipótese, a negativa de absolvição é motivada pelo excesso.

A supressão da oportunidade de qualificar tal excesso como culposo ou doloso representa uma intervenção indevida na convicção do jurado, o que impede a produção do efeito jurídico correspondente: a desclassificação da conduta para um tipo penal menos gravoso.

É justamente por essa impossibilidade de aferir o conteúdo da decisão dos jurados que se impõe, após a resposta negativa ao quesito genérico, a quesitação do excesso. Se não se sabe o que os jurados rejeitaram, não se pode presumir que rejeitaram tudo. Supor que a negativa ao terceiro quesito equivale à rejeição integral de todos os pressupostos da legítima defesa é atribuir ao quesito genérico uma capacidade analítica que ele não possui e que o legislador deliberadamente lhe retirou. É, em última análise, atribuir conteúdo à íntima convicção, algo que o sigilo da votação e a ausência de motivação, características constitucionais do Júri, tornam vedado.

O excesso culposo, previsto no artigo 23, parágrafo único, do Código Penal [2], não é apêndice da legítima defesa, embora pressuponha a sua ocorrência na origem. É instituto autônomo, com fundamento normativo próprio e consequência jurídica radicalmente diversa.

Trata-se de uma modalidade na qual o agente, embora inicialmente amparado por uma causa excludente de ilicitude, extrapola, por conduta negligente, imprudente ou imperita, os limites de necessidade e proporcionalidade intrínsecos à reação justificada. Bitencourt [3] explica que o excesso culposo decorre de um erro consistente em uma avaliação equivocada acerca da moderação na conduta do agente, que acaba por ultrapassar os limites da ação originalmente permitida, embora fosse possível prevê-la.

Nessa circunstância, a imputação penal se desloca para o título de culpa, condicionada, evidentemente, à previsão legal de modalidade culposa para o tipo penal em questão. Especificamente no cenário de uma acusação por homicídio doloso, o acolhimento da tese de que o agente agiu com excesso culposo em legítima defesa culminaria na desclassificação da imputação para o crime de homicídio culposo.

Logo, enquanto a legítima defesa integral conduz à absolvição, o excesso culposo conduz à desclassificação para o tipo culposo correspondente: o réu permanece condenado, mas por modalidade diversa, com pena substancialmente menor, operando-se o deslocamento da competência para aplicação da pena ao juiz presidente (artigo 492, § 1º, do CPP). O artigo 483, § 4º, do mesmo diploma disciplina essa hipótese ao prever, expressamente, a formulação de quesito desclassificatório “para ser respondido após o segundo ou o terceiro quesito, conforme o caso”.

Previsão não é acidental

O legislador reconheceu que há teses defensivas que não conduzem à absolvição, mas alteram a qualificação jurídica do fato, e que devem ser apreciadas após o quesito absolutório. A arquitetura do artigo 483 é de progressão escalonada descendente (da absolvição plena às causas de diminuição, passando pela desclassificação). Essa progressão pressupõe que, negada a absolvição, a quesitação prossiga, e, não se interrompa.

Tourinho Filho [4] compreende que, após a negativa de absolvição pelos jurados, deve o juiz formular os quesitos conforme as teses levantadas pela defesa, mencionando expressamente teses como homicídio privilegiado e excesso culposo, questionando ainda se este seria inevitável. No mesmo sentido, Nicolitt [5], abordando especificamente a situação do excesso culposo, esclarece que ao julgar a absolvição por legítima defesa no quesito genérico, não é possível saber se os jurados condenaram o réu ou entenderam que ele agiu em situação de excesso culposo. Assim, imperiosa a formulação de um quarto quesito em que se questione acerca da ausência de moderação na defesa. Ao reconhecer a imoderação culposa, opera-se a desclassificação para o homicídio culposo. Negada, reconhecido o crime doloso pelos jurados.

Lopes Jr. [6] entende que a simplificação dos quesitos gerou uma problemática: para haver excesso em legítima defesa deve haver o reconhecimento da legítima defesa prévia. Entretanto, em que pese manifestações em sentido contrário, o autor refuta a possibilidade de quesitação de eventual excesso após a absolvição no terceiro quesito pelos jurados, com razão. Absolvido no quesito genérico, não é possível reverter essa condição, absolvido está. Portanto, a solução somente pode se dar com a votação da tese subsidiária após a negativa da absolvição.

De fato, ao reconhecer que o réu merece ser absolvido, a única leitura consentânea com os princípios constitucionais e que preserva o sigilo das votações consiste na que compreende que os jurados julgaram preenchidos todos os requisitos da tese absolutória. A dúvida surge tão somente quando negam a absolvição, podendo tê-lo feito apenas porque, embora reconheçam que o acusado inicialmente agiu com base na justificante, se excedeu nos meios, oportunidade em que a tese defensiva referente ao excesso culposo deverá ser questionada aos jurados.

A partir da nova sistemática, entretanto, não serão mais quesitados o excesso doloso e, na sequência, o culposo, mas tão somente este último. Nucci [7] explica que o quarto quesito expressamente questionará se o excesso do acusado decorreu de culpa. A resposta afirmativa reconhece a modalidade culposa, enquanto a negativa enseja a condenação pelo crime doloso contra a vida.

Outrossim, a imperatividade da quesitação encontra seu fundamento precípuo em mandamento constitucional direto. A Carta Magna de 1988, em seu artigo 5º, inciso XXXVIII, alínea “a”, transcende a mera garantia da ampla defesa ao acusado submetido ao Tribunal do Júri, erigindo o patamar da plenitude de defesa. Esta última, compreendida como termo mais abrangente, opera enquanto um mandado de otimização da quesitação, exigindo que toda tese defensiva autônoma sustentada em plenário seja vertida em quesito específico, permitindo aos jurados sobre ela se pronunciar. O excesso configura uma tese de inequívoca autonomia, tanto normativa quanto funcional e fática. A supressão de sua formulação no questionário dos jurados se qualifica como um grave cerceamento de defesa, porquanto constituiu obstáculo para que a tese sequer seja submetida à cognição decisória do Conselho de Sentença.

O Tribunal do Júri não se configura, e tampouco a Constituição admite que o seja, em uma dicotomia excludente entre a absolvição e a condenação por delito doloso contra a vida. Entre esses dois extremos, emerge a figura da desclassificação por excesso, um interstício jurídico reconhecido pelo direito penal e cuja preservação é imperativa em face do princípio constitucional da plenitude de defesa. A recusa ao quesito genérico absolutório, longe de constituir um marco preclusivo para a fase de quesitação, pelo contrário, assinala o instante processual que a inaugura. É, portanto, somente subsequentemente a essa negativa que se impõe indagar aos jurados se o acusado ultrapassou os limites da legítima defesa e se tal excesso se deu a título culposo ou doloso.

Na hipótese de a tese defensiva ter sido oportunamente deduzida em plenário e o quesito correspondente não ter sido formulado, a consequência jurídica é inequívoca: a nulidade absoluta do julgamento, em conformidade com o disposto no artigo 564, inciso III, alínea “k”, do CPP, e em estrita consonância com o enunciado da Súmula 156 do STF. A prudência processual recomenda que a defesa promova o registro formal do vício em ata, imediatamente após sua ocorrência. Essa medida estratégica visa a mitigar o risco de que, posteriormente, interpretações restritivas busquem obstaculizar o reconhecimento de tal nulidade, sob o pretexto de intempestividade na arguição, ainda que a característica intrínseca da nulidade absoluta a exima de qualquer efeito preclusivo [8].

A constatação de uma nulidade processual de tal envergadura implica a anulação do veredito proferido e, extensivamente, da sessão plenária que o originou. Tal cenário impõe a reinstalação de um novo julgamento perante o Tribunal do Júri, com a obrigatória e precisa formulação dos quesitos pertinentes.

Cumpre, por derradeiro, enfatizar que a interpretação que coíbe a quesitação de teses subsidiárias carece de amparo na atual orientação jurisprudencial do STJ. Em emblemático precedente (REsp 2.043.554-AL [9]), a 3ª Seção pontuou categoricamente que a rejeição da excludente de ilicitude da legítima defesa não se constitui em óbice à apreciação da tese subsidiária atinente ao excesso culposo, assegurando, assim, a cognição judicial completa e a plena avaliação da imputação.

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[1] LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 2018.

[2] Art. 23. (…) Parágrafo único – O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.

[3] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – Parte Geral 1. 18ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

[4] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

[5] NICOLITT, André. Manual de Processo Penal. 7ª ed. Belo Horizonte: D’ Plácido, 2018.

[6] LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 2018.

[7] NUCCI, Guilherme de Souza. Tribunal do Júri. Rio de Janeiro: Forense, 2015.

[8] MUNIZ, Gina; FAUCZ, Rodrigo; Nulidades no Tribunal do Júri. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2025, p. 52-53.

[9] STJ, REsp 2.043.554-AL, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 6/11/2025, DJe 12/11/2025.