Na sessão do último dia 28 de maio, o STF (Supremo Tribunal Federal) retomou a apreciação conjunta das cautelares da ADI 7.236, sob relatoria do ministro Alexandre de Moraes, e da ADI 7.156, relatoria do ministro André Mendonça, ambas a tratar de alterações da Lei 14.230/21 sobre a Lei 8.429/92 (Lei das Improbidades Administrativas).
Na assentada, o Plenário do STF, considerou a constitucionalidade do artigo 1º, §§1º, 2º e 3º, no tocante à exclusão da culpa como elemento caracterizador da improbidade administrativa e à necessidade de dolo direto e específico, para a finalidade de sua configuração. O STF, acertadamente, julgou improcedente o pedido ao invés de simplesmente declarar a prejudicialidade do objeto em face do que decidido no Tema 1.199 da repercussão geral da Corte, tal como propunha originalmente o ministro Moraes. [1]
A decisão tem efeitos práticos importantes porque impõe o caráter vinculante à decisão do STF, típico do controle concentrado de constitucionalidade, poupando por vezes que discussões iniciais e singelas sobre o elemento subjetivo das condutadas discutidas em juízo carreguem o processo por longo tempo no âmbito do Poder Judiciário. E isso se passa porque o efeito vinculante atribuído à ADI dá abertura a que a matéria seja discutida desde logo no campo da reclamação constitucional e não necessariamente no campo do sistema dos recursos repetitivos.
Além desse aspecto processual, a decisão do STF deixa patente, mais uma vez, três importantes questões da tipicidade improbitas:
a) não há improbidade culposa (questão decidida no Tema 1.199, no Tema 309, e novamente decidida agora);
b) não há improbidade com dolo eventual (porque diferentemente do art. 18, I do Código Penal, o §2º do art. 1º da Lei 8.429/92 não insere a assunção voluntária do resultado como conduta dolosa e tipificada na lei);
c) não há improbidade com dolo genérico (porque não basta a mera voluntariedade do agente que acarrete descumprimento de norma legal, exigindo-se finalidade ilícita e atitude deliberada de causar benefício indevido para si ou para outrem, nos termos dos §§2º e 3º do art. 1º e dos §§2º e 3º do art. 11 da Lei 8.429/92 reformada).
Também decidiu o STF, na linha do voto do ministro Mendonça, conferir interpretação conforme a Constituição ao artigo 1º, § 8º, para fixar o sentido de que “exceto nos casos que evidenciado o dolo ou erro grosseiro, consideradas as circunstâncias do caso e a gravidade da infração, nos termos do art. 14 do Decreto nº 9.830/19, não configura improbidade a ação ou omissão decorrente de divergência interpretativa da lei, baseada em jurisprudência assentada nos Tribunais Superiores ou no Supremo Tribunal Federal e, na falta dessa jurisprudência, em decisão de mérito transitada em julgado proferida por órgão colegiado de 2º Grau, mesmo que não venha a ser posteriormente prevalecente”.
A parte relativa à jurisprudência dos tribunais superiores e de segundo grau prestigia a interpretação judicial, mas é preciso cogitar de divergências que ainda não chegaram às raias da justiça, aos Tribunais Judiciais, por exemplo. O que fazer nesses casos? Não decidir? O papel da doutrina e dos pareceres jurídicos foi peremptoriamente desprezado?
A menção ao dolo e ao erro grosseiro na interpretação conforme atribuída pelo STF ao §8º do artigo 1º da Lei 8.429/92 (extraída da regulamentação do artigo 28 da Lindb, pelo artigo 14 do Decreto 9.830/19), também deve ser compreendida com cautela. Aproveitar o tempo de Copa do Mundo e colocar a pelota no campo certo.
A ressalva do voto do ministro não está a permitir que, em caso de divergência interpretativa, possa o agente responder por improbidade fundada em erro grosseiro (culpa grave, como se verá) ou por qualquer tipo de dolo, que não dolo específico já consagrado na jurisprudência do STF e do STJ. Isso inauguraria uma contradição interna nas conclusões dos votos no STF.
A ressalva do ministro Mendonça tem sentido apenas para destacar que agentes públicos que decidem ou emitem opiniões técnicas, mesmo que não respondam por improbidade administrativa, podem vir a assumir responsabilidade civil em outros sítios, se, por exemplo, tiverem causado danos a terceiros agindo com dolo ou erro grosseiro, nos termos do artigo 14 do Decreto 9.630/19 (artigo 28 da Lindb)
O artigo 14 do Decreto 9.830/19 trata do direito de regresso em face de agentes públicos responsáveis por condutas que prejudiquem terceiros, no âmbito da responsabilidade civil objetiva ao Estado (artigo 37, § 6º da Constituição). A parte final desse dispositivo constitucional garante ao Estado o direito de regresso contra o agente público causador do dano, nos casos de dolo ou culpa [2], mas o artigo 28 da Lindb passou a exigir dolo ou erro grosseiro (para agentes que decidem ou emitem opiniões técnicas).
O TCU discutiu o tema, pretendendo divisar duas sortes de responsabilidade de agentes públicos. Sustentou que a responsabilidade sancionatória seria regulada pelo do artigo 28 da Lindb, enquanto a responsabilidade reparatória decorreria da parte final do artigo 37, §6º da Constituição, bastando-se, portanto, em culpa simples. [3] (Ver, por exemplo, Acórdão nº 2.391/2018 do TCU).
O STF, no julgamento da ADI 6.421, relatoria do ministro Roberto Barroso, apreciou a constitucionalidade do artigo 14 do Decreto 9.830/19 e do artigo 28 da Lindb, especificando, que o erro grosseiro reside no campo das condutas culposas efetivamente graves e reconhecendo a possibilidade de o legislador ordinário qualificar a culpa para fins de reparação de danos ao erário. Veja a ementa:
Direito administrativo. Ação direta de inconstitucionalidade. Medida Provisória nº 966/2020. Art. 28 da LINDB. Arts. 12 e 14 do Decreto nº 9.830/2019. Responsabilidade civil e administrativa de agentes públicos. Hipóteses de dolo ou erro grosseiro. 1. Ação direta de inconstitucionalidade que questiona a limitação da responsabilidade civil e administrativa dos agentes públicos às hipóteses de “erro grosseiro” e de “dolo”, com base no art. 28 da Lei de Introdução às Normas do Direito brasileiro (LINDB), nos arts. 12 e 14 do Decreto nº 9.830/2019 e na Medida Provisória nº 966/2020. 2. A medida provisória questionada (MP nº 966/2020) perdeu a eficácia em decorrência do término do prazo para sua votação pelo Congresso Nacional, o que enseja o prejuízo parcial das ações diretas. 3. O art. 37, § 6º, da CF não impõe um dever absoluto de responsabilidade em caso de qualquer espécie de culpa. É competência do legislador ordinário dimensionar adequadamente a culpa juridicamente relevante para fins da responsabilidade civil regressiva do agente público. 4. Essa definição deve respeitar o princípio da proporcionalidade, em especial na sua vertente de vedação à proteção insuficiente. Caso o legislador restrinja demasiadamente o conceito de culpa do administrador, de modo a inviabilizar sua responsabilização em casos verdadeiramente graves, estaremos diante de uma afronta ao art. 37, § 6º, da CF e ao princípio republicano. 5. A restrição da responsabilidade pessoal do agente público às hipóteses de dolo ou erro grosseiro não é, em tese, inconstitucional. Eventuais situações de incompatibilidade com a Constituição serão verificadas, caso a caso, na qualificação do que seja erro grosseiro, que deve abranger as noções de imprudência, negligência e imperícia, quando efetivamente graves. 6. Perda parcial do objeto da ação quanto ao pedido de declaração de inconstitucionalidade da Medida Provisória nº 966/2020, e, na parte conhecida, improcedência do pedido de declaração de inconstitucionalidade do art. 28 da LINDB e dos arts. 12 e 14 do Decreto nº 9.830/2019. Fixação da seguinte tese de julgamento: “1. Compete ao legislador ordinário dimensionar o conceito de culpa previsto no art. 37, § 6º, da CF, respeitado o princípio da proporcionalidade, em especial na sua vertente de vedação à proteção insuficiente. 2. Estão abrangidas pela ideia de erro grosseiro as noções de imprudência, negligência e imperícia, quando efetivamente graves.” (STF – ADI 6421, Relator(a): LUÍS ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 11-03-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 16-04-2024 PÚBLICO 17-04-2024).
Ora se a interpretação divergente é erro grosseiro ela é conduta cometida com culpa e não com dolo (específico). Portanto, é uma conduta atípica à luz da lei das improbidades administrativas, não existindo razões processuais para manter discussões no processo até que a sentença de mérito venha a ser proferida.
É por conta disso (também para casos dolosos não alcançados pela lei de improbidade), que o 17, §16º da Lei 8.429/92 reformada estabelece que “a qualquer momento, se o magistrado identificar a existência de ilegalidades ou de irregularidades administrativas a serem sanadas sem que estejam presentes todos os requisitos para a imposição das sanções aos agentes incluídos no polo passivo da demanda, poderá, em decisão motivada, converter a ação de improbidade administrativa em ação civil pública, regulada pela Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985.”
Na ACP resultante da conversão será possível discutir aspectos outros que não o da improbidade administrativa, buscando, se for o caso, a anulação do ato administrativo e a reparação do dano. É evidente que a sequência da ação dependerá de um lastro indiciário de ilegalidade do ato (ação ou omissão), aliado ao nexo de causalidade e de, no mínimo, a culpa grave do agente.[4]
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[1] O Exmo. Min. Alexandre de Moraes depois reformula seu voto para seguir o entendimento da maioria.
[2] A questão da ação repressiva é objeto do Tema 940 da Repercussão Geral do STF nos seguintes termos: “A teor do disposto no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, a ação por danos causados por agente público deve ser ajuizada contra o Estado ou a pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público, sendo parte ilegítima para a ação o autor do ato, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.
[3] Tratei do tema aqui na Conjur no texto Alteração na LINDB e seu reflexo sobre a responsabilidade dos agentes públicos, publicado em 29 de novembro de 2018. Na oportunidade, sustentei que o conceito de erro grosseiro era semelhante ao de culpa grave e que o TCU não tinha razão em cindir as responsabilidades punitiva e reparatória para retirar a segunda dos delineamentos tratados pelo art. 28 da LINDB. Disponível aqui.
[4] Em artigo escrito com João Paulo Forni, deixamos assentado que: “A alternativa de conversão da ação de improbidade administrativa em ação civil pública, para discutir a ilegalidade ou irregularidade do ato e o ressarcimento, se houver dano, dependerá da possibilidade de refazer a imputação e seus elementos, e da possibilidade de se refazer a instrução processual: a conversão somente terá lugar se a instrução do processo ainda não tiver sido finalizada. Há de se buscar congruência entre a revisão do pedido, a imputação da conduta e a instrução processual, mercê da ampla defesa, sob pena de extinção da ação. Assim, ausente o dolo específico, se houver possibilidade de dano efetivo e, ao menos, culpa grave (art.28 da LINDB), havendo ainda instrução a ser feita para se comprovar os pressupostos da ilegalidade e do dever de ressarcimento, tem cabimento a conversão da ação de improbidade administrativa em ação civil pública. Se não for o caso, a ação deve ser extinta, sem a condenação em ressarcimento. (FORNI, João Paulo; FERRAZ, Luciano. Natureza jurídica da improbidade administrativa e abolitio delictus na ausência de dolo específico. Revista Opinião Jurídica, Fortaleza, v. 23, n. 44, p. 132-165, set./dez., 2025. DOI: aqui).
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