No dia 17 de abril deste ano, o Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal reconheceu, por unanimidade, a existência de repercussão geral no RE 1.598.180/SC (Tema 1.454), para definir se o período de recolhimento domiciliar noturno cumprido como medida cautelar diversa da prisão deve ser detraído da pena privativa de liberdade [1].
O julgamento do recurso foi suspenso em razão de pedido de vista formulado pelo ministro Alexandre de Moraes, após o voto do relator, ministro Cristiano Zanin, que confirmou a possibilidade de detração, mas com ajustes, conforme o regime de cumprimento de pena imposto ao apenado.
O objetivo deste breve texto não é discutir se deve ou não haver detração na hipótese examinada, mas refletir sobre o que a “reabertura” dessa discussão pelo STF significa para o sistema de precedentes desenhado pelo Código de Processo Civil, sob uma perspectiva voltada ao processo penal.
Isso porque a questão já havia sido resolvida pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 1.155 [2].
No julgamento do REsp 1.977.135/SC, a 3ª Seção do STJ fixou três teses sob a sistemática dos recursos repetitivos. Em síntese: 1) o período de recolhimento noturno, obrigatório e nos dias de folga, deve ser detraído da pena, por comprometer o estado de liberdade do acusado; 2) o monitoramento eletrônico associado não é condição indeclinável da detração; e 3) as horas de recolhimento, para fins de detração, devem ser convertidas em dias, desprezando-se as frações inferiores a vinte e quatro horas.
Trata-se de precedente qualificado e obrigatório, com a eficácia vertical típica dos repetitivos (artigo 927, III, do CPC).
Tese vinha sendo aplicada por juízos e tribunais havia quase quatro anos. Antes da afetação do Tema 1.454, o Plenário e as duas Turmas do STF tratavam a matéria como questão infraconstitucional [3].
Tanto é assim que o recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público contra o acórdão que resultou na edição do Tema 1.155 não foi conhecido pela 1ª Turma do STF, ao argumento de que haveria ofensa meramente reflexa ao texto constitucional [4].
Mais recentemente, a 2ª Turma reafirmou essa compreensão, reconhecendo, uma vez mais, a natureza infraconstitucional da discussão [5].
Acontece que, pouco mais de um mês depois, o Plenário Virtual do STF, por unanimidade, reconheceu repercussão geral sobre o mesmo tema.
A justificativa apresentada pelo ministro Edson Fachin foi a de que há divergência entre a 1ª e a 2ª Turmas e uma suposta estatura constitucional da questão, pelos princípios da isonomia e da individualização da pena.
Convivência entre as duas posições é problemática
Antes, porém, é preciso reconhecer que não há qualquer ilegitimidade na reapreciação, pelo STF, de matéria decidida pelo STJ sob a sistemática dos recursos repetitivos, quando a controvérsia é examinada sob a perspectiva da constitucionalidade da interpretação firmada pelo STJ.
As competências do STJ e do STF convivem na Constituição, e os limites entre a questão infraconstitucional e a questão constitucional são, muitas vezes, nebulosos. Trata-se do fenômeno que Luiz Guilherme Marinoni nomeou, com precisão, de zona de penumbra [6].
Dito isso, a interpretação conferida pelo STJ ao artigo 42 do Código Penal pode, sim, suscitar questão constitucional autêntica sob os prismas da isonomia e da individualização da pena.
Problema é o modo pelo qual esse poder foi exercido
A decisão de afetação do Tema 1.454 apenas diz que há “ocorrência paralela” de julgados que conferem natureza infraconstitucional à controvérsia.
Não houve enfrentamento, distinção ou superação fundamentada desse óbice. Não houve explicitação das razões pelas quais o entendimento anterior estaria equivocado. A posição, prevalente até mesmo no Plenário, foi abandonada por preterição. E é exatamente essa postura que a regra prevista artigo 927, § 4º, do CPC visa a evitar.
Quando o STF passa a revisar, sob fundamento constitucional construído a posteriori, matéria já decidida em repetitivo do STJ, o precedente do STJ passa a operar quase que sob condição resolutiva indefinida.
Expectativas legítimas formadas sob quase quatro anos de vigência do repetitivo ficam sujeitas a confirmação, reversão ou modulação imprevisível, o que, evidentemente, fere a segurança jurídica e a proteção da confiança [7].
Enfim, a decisão de mérito virá, e o STF poderá confirmar, modular ou reverter a tese fixada no Tema 1.155. Qualquer dos desfechos é, em si, legítimo no exercício da jurisdição constitucional. Mas a forma como essa competência se exerce é que merece atenção, sobretudo quando o próprio tribunal qualificava como infraconstitucional aquilo que, semanas depois, afirma ser constitucional.
O problema é a mensagem que essa postura transmite: que a estabilidade conferida pelo artigo 927, III, do CPC opera apenas até que se construa, ainda que tardiamente, uma roupagem constitucional para a controvérsia.
[2] REsp n. 1.977.135/SC (Tema Repetitivo 1.155), rel. min. Joel Ilan Paciornik, 3ª Seção, por unanimidade, julgado em 23.11.2022, DJe de 28.11.2022.
[3] Primeira Turma: ARE 1.398.225/SC-AgR, rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, por unanimidade, sessão virtual de 18 a 25 de novembro de 2022, DJe de 09.01.2023; RE 1.398.051/SC-AgR, rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, por maioria, sessão virtual de 7 a 17 de outubro de 2022, DJe de 10.02.2023. Segunda Turma: ARE 1.401.203/SC-AgR, rel. Min. André Mendonça, Segunda Turma, por unanimidade, sessão virtual de 16 a 23 de agosto de 2024, DJe de 13.09.2024; RE 1.419.061/SC-AgR, rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, por unanimidade, sessão virtual de 19 a 26 de maio de 2023, DJe de 06.06.2023. Tribunal Pleno: RE 1.403.022/SC-AgR, rel. Min. Rosa Weber, Plenário, por unanimidade, sessão virtual de 16 a 23 de junho de 2023, DJe de 24.07.2023; RE 1.420.235/SC-AgR, rel. Min. Rosa Weber, Plenário, por unanimidade, sessão virtual de 28 de abril a 8 de maio de 2023, DJe de 15.05.2023.
[4] ARE 1.454.403/SC-AgR-segundo, rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, por maioria, sessão virtual de 24 de maio a 4 de junho de 2024, DJe de 13.06.2024.
[5] RE 1.586.216/SC-AgR, rel. min. Dias Toffoli, 2ª Turma, por unanimidade, sessão virtual de 6 a 13 de março de 2026, DJe de 17.03.2026.
[6] MARINONI, Luiz Guilherme. Ainda sobre a zona de penumbra entre o STJ e o STF. In: MARQUES, Mauro Campbell; TESOLIN, Fabiano; MACHADO, André de Azevedo (Coord.). Cortes superiores e o código de processo civil: o sistema brasileiro de precedentes, os recursos excepcionais e as ações originárias no STJ e no STF após 10 anos de edição da Lei 13.105/2015. Londrina, PR: Thoth, 2025. p. 533-555.
[7] VITAL, Danilo; COUTO, Karen. “Zona de penumbra” entre STF e STJ impacta teses e gera insegurança jurídica. Consultor Jurídico, São Paulo, 12 jun. 2022. Disponível aqui.
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