Legalidade penal permite ao STF criar novas causas de suspensão da prescrição

O Supremo Tribunal Federal concluiu, no último dia 18 de junho , o julgamento do Tema 1.451 da repercussão geral, envolvendo o conhecido caso Mariana Ferrer [1]. Como amplamente divulgado, a controvérsia teve origem na forma como a vítima foi tratada durante audiência realizada em processo que apurava suposto crime sexual, episódio que provocou intensa repercussão pública e culminou, inclusive, na edição da Lei nº 14.245/2021 [2]. Ao apreciar a matéria, a corte concluiu que a produção probatória ocorreu em desrespeito a direitos fundamentais da vítima, especialmente sua dignidade, honra, intimidade e integridade psicológica, reconhecendo a nulidade dos atos processuais contaminados e determinando o refazimento da instrução.

Sob esse aspecto, a decisão parece prestigiar uma premissa difícil de contestar, e que já foi analisado pela doutrina diversas vezes, como se vê em artigo escrito por Marcela Nascimento Feitosa [3]: a vítima não constitui mero instrumento probatório colocado à disposição da persecução penal (mas, muito pelo contrário, é sujeito de direitos e merece proteção processual compatível com os valores constitucionais que informam o Estado democrático de Direito).

A anulação de atos processuais produzidos mediante violação de direitos fundamentais da vítima, portanto, insere-se dentro de uma lógica de fortalecimento das garantias processuais e de aperfeiçoamento dos mecanismos de tutela da dignidade humana no âmbito do processo penal.

A controvérsia mais relevante do julgamento, contudo, não parece residir propriamente na decretação da nulidade. Não. O ponto que suscita maiores inquietações jurídicas encontra-se na solução adotada pelo Supremo, por sugestão do ministro Dias Toffoli [4], para enfrentar o problema prescricional decorrente da necessidade de renovação da instrução processual. Isso porque, ao mesmo tempo em que determinou o refazimento dos atos processuais, a corte entendeu que o prazo prescricional permaneceria suspenso durante o período necessário à reconstrução da marcha processual, e é precisamente nesse ponto que surge uma discussão que ultrapassa os limites do caso concreto e alcança um dos pilares estruturantes do Direito Penal moderno: saber se Poder Judiciário pode criar novas hipóteses de suspensão da prescrição sem autorização legal expressa.

A questão assume especial relevância porque a prescrição não constitui simples técnica de administração processual, mas, ao contrário, conforme anotado por Rogério Greco [5] e César Roberto Bitencourt [6], em suas respectivas obras, trata-se de instituto destinado a limitar temporalmente o exercício do poder punitivo estatal. Em outras palavras, a prescrição representa uma das formas pelas quais o ordenamento jurídico estabelece que, após determinado lapso temporal, o Estado perde legitimidade para exercer sua pretensão punitiva (não por benevolência para com o acusado, mas porque a própria ordem jurídica reconhece que o poder de punir não pode permanecer indefinidamente projetado sobre o indivíduo).

Por essa razão, a disciplina da prescrição sempre foi tradicionalmente submetida ao princípio da legalidade, até mesmo por conta da imposição do artigo 5°, XXXIX da Constituição que trouxe o princípio nullum crimen, nulla poena sine lege.

Assim, as hipóteses em que o prazo prescricional corre, interrompe-se ou suspende-se não decorrem da conveniência do intérprete nem da relevância social do caso concreto, mas sim da lei, e apenas da lei. O Código Penal, aliás, disciplina expressamente as causas suspensivas da prescrição em seu artigo 116 e as causas interruptivas em seu artigo 117, estabelecendo um sistema que busca conciliar a efetividade da persecução penal com a necessidade de contenção do poder punitivo estatal.

Entre essas hipóteses, entretanto, não se encontra a anulação de processo por violação aos direitos da vítima, assim como não se encontra a anulação de sentença, de julgamento ou de qualquer outro ato processual em razão de nulidades posteriormente reconhecidas.

É verdade que a solução adotada pelo Supremo parece inspirada por uma preocupação compreensível, pois, afinal, de pouco adiantaria reconhecer a nulidade de atos processuais produzidos mediante violação aos direitos da vítima se o transcurso do tempo conduzisse tão logo à extinção da punibilidade.

O problema, porém, é que a legitimidade do objetivo perseguido não elimina a necessidade de observância dos limites constitucionais impostos ao exercício da jurisdição, pois, em matéria penal, não basta que a finalidade seja justa, sendo igualmente necessário que os meios utilizados para alcançá-la encontrem amparo no ordenamento jurídico.

Não por acaso, a jurisprudência nacional tradicionalmente compreendeu que a criação de causas suspensivas ou interruptivas da prescrição constitui matéria reservada ao legislador. Em julgamento paradigmático, o Superior Tribunal de Justiça — que é o intérprete nacional da legislação federal — ao julgar o Habeas Corpus 682.633, de relatoria do ministro Olindo Menezes [7], afirmou expressamente que as causas suspensivas da prescrição dependem de previsão legal específica, justamente porque decorrem do princípio da legalidade que rege o direito penal como um todo. A observação é relevante porque o tribunal não enfrentava uma discussão trazida, como no caso Mariana Ferrer, apenas durante os debates na sessão de julgamento, mas, sim, julgava um caso em que toda a discussão girava sobre a possibilidade de se afastar a fluência do prazo prescricional em situação não contemplada pelo legislador.

A resposta, aliás, foi negativa exatamente porque a legalidade impede que o intérprete acrescente novas hipóteses ao regime legal da prescrição [8].

A própria trajetória institucional da discussão sobre a prescrição reforça tudo o que está sendo dito, eis que, em 2019, o então presidente do Supremo Tribunal Federal, ministro Dias Toffoli — que sugeriu, no julgamento em questão, a suspensão do prazo prescricional, frise-se — encaminhou ao Congresso Nacional proposta legislativa destinada a incluir novas hipóteses de suspensão da prescrição relacionadas aos recursos especial e extraordinário.

Ao comentarem a iniciativa, Fernando Capez e Hans Robert destacaram que a alteração pretendia justamente ampliar o rol previsto no artigo 116 do Código Penal [9]. O dado é revelador. Muito revelador. Se a criação de novas causas suspensivas dependia de modificação legislativa, como então se sustentaria – agora – a possibilidade de instituí-las diretamente pela via jurisdicional? A própria proposta parece partir da premissa de que a ampliação das hipóteses de suspensão da prescrição constitui matéria reservada à lei e não à atividade interpretativa dos tribunais.

Experiência comparada fornece argumento adicional em favor dessa compreensão

O célebre caso Taricco, julgado no âmbito da União Europeia, talvez constitua o exemplo mais expressivo, já que naquela oportunidade, a Corte de Justiça da União Europeia, ao julgar o Processo C-105/14 [10] entendeu que magistrados italianos deveriam afastar regras nacionais de prescrição quando estas produzissem resultados incompatíveis com a tutela eficaz dos interesses financeiros europeus.

A justificativa, tal como no caso Mariana Ferrer, era nobre: evitar a impunidade de crimes graves.

Ainda assim, a Corte Constitucional italiana, ao julgar o Processo 115/18 [11], reagiu, aplicando a doutrina dos contra-limites (controlimiti), e afirmando que a disciplina da prescrição integra o núcleo de proteção do princípio da legalidade penal e que nem mesmo a Corte de Luxemburgo [12] poderia autorizar o magistrado a remodelar judicialmente o regime prescricional instituído pelo legislador, como anotado por Luciano Eusebi [13]. O debate italiano jamais esteve centrado na conveniência da punição de um crime grave, sendo certo que o verdadeiro problema consistia em definir se a proteção de interesses juridicamente relevantes autorizaria a substituição da vontade legislativa pela construção jurisprudencial — e, como não poderia deixar de ser, a resposta foi negativa.

Preocupação tampouco é estranha à doutrina brasileira

Ao comentar precedente que ampliou judicialmente o alcance da imprescritibilidade constitucional em matéria de injúria racial, Lenio Streck advertiu que a busca por resultados materialmente desejáveis não autoriza a superação das exigências da legalidade penal estrita [14].

A observação acima parece especialmente pertinente ao caso Mariana Ferrer, pois, em ambas as situações, a finalidade perseguida pode parecer legítima.

A questão jurídica relevante, contudo, consiste em saber se a nobreza do objetivo permite ao julgador ampliar institutos penais para além dos limites traçados pela lei [15].

Talvez seja justamente essa a principal reflexão provocada pelo julgamento do Tema 1.451, na medida em que o caso Mariana Ferrer envolve circunstâncias excepcionais e desperta compreensível preocupação institucional com a proteção da vítima. Entretanto, como anotado por Silvia Florencio dos Santos [16], as garantias penais não existem para os casos fáceis, elas existem precisamente para os casos difíceis, para aqueles em que a legitimidade da finalidade perseguida torna mais intensa a tentação de flexibilizar os limites jurídicos tradicionalmente impostos ao exercício do poder punitivo.

A questão, portanto, não consiste em saber se a vítima merecia proteção (ela merecia!)

Tampouco consiste em discutir a conveniência da anulação dos atos processuais reconhecidos como inválidos. O problema, no caso, é outro: se a prescrição representa limite ao poder punitivo estatal e se as hipóteses de sua suspensão e interrupção sempre foram tratadas como matéria de reserva legal, parece difícil sustentar que possam ser ampliadas por construção jurisprudencial, ainda que movida pelas melhores das intenções. Afinal, uma vez admitido que tribunais possam criar novas causas de suspensão prescricional sempre que identificarem uma finalidade constitucionalmente relevante, a legalidade deixa de funcionar como limite ao poder de punir e passa a depender da importância atribuída a cada caso concreto.

E talvez seja justamente para evitar esse resultado que, em matéria de prescrição, o Estado de Direito sempre reservou à lei — e não ao juiz — a definição dos limites temporais da pretensão punitiva estatal.

[1] Aqui

[2] Aqui

[3] FEITOSA. M. N. A Vítima no Processo Penal: Um Instrumento Probatório. Âmbito Jurídico. 2019. Disponível aqui.

[4] Aqui

[5] GRECO, R. Curso de Direito Penal – Parte Especial, V. 2, 7. ed. Niterói: Impetus, 2010

[6] BITENCOURT, C. R. Tratado de Direito Penal – Parte Especial 2, dos Crimes Contra a Pessoa. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2011

[7] BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus 682.633. Rel. min. Olindo Menezes. Disponível aqui.

[8] Em sentido semelhante, a Suprema Corte da Louisiana, ao julgar o caso State v. Rome, recusou ampliar judicialmente hipóteses de suspensão e interrupção da prescrição para acomodar dificuldades processuais surgidas no caso concreto, ressaltando que os prazos prescricionais refletem opção legislativa destinada a equilibrar os interesses do Estado e os direitos do acusado. Cf. State v. Rome, 630 So.2d 1284 (La. 1994).

[9] Aqui

[10] CORTE DE JUSTIÇA DA UNIÃO EUROPEIA. Processo C-105/14. Taricco e o. Requerentes: Ivo Taricco, Massimo Ismail, Fabio Filomeno, Ivan Faliva, Marco Tosi. Demandado: Italia. 8 de setembro de 2015. ECLI:EU:C:2015:555. Disponível aqui.

[11] CORTE CONSTITUCIONALE (Itália). Sentenza n. 115, de 10 de abril de 2018. Massimo, Renato, Claudio, Massimo, e outros (Taricco II). Depositada em 31 de maio de 2018. Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, serie speciale, n. 25, 20 jun. 2018. Disponível aqui.

[12] Nota: Usa-se a expressão “Corte de Luxemburgo” como sinônimo de Corte de Justiça da Unão Europeia (CJUE).

[13] EUSEBI, L. Nemmeno la Corte di Giustizia dell’Unione Europea può erigere il giudice a legislatore. Diritto Penale Contemporaneo, Milano, 10 dez. 2015. Disponível aqui.

[14] Aqui

[15] A preocupação não é exclusiva do direito brasileiro ou da experiência europeia. Ao examinar os limites da atuação judicial em matéria penal, a Suprema Corte de Apelação da África do Sul ressaltou que a definição dos crimes e das respectivas consequências jurídicas constitui atribuição primariamente legislativa, advertindo que os tribunais não possuem poder inerente para inovar em matéria submetida à reserva legal. Cf. S v Malgas, 2001 (1) SACR 469 (SCA), paras. 2-3.

[16] Santos, S. F. dos. (2021). DIREITO PENAL E AS GARANTIAS DO SISTEMA PRISIONAL: RESOLUÇÃO DE CASOS DIFÍCEIS. Revista Processus Multidisciplinar, 2(4), 985–1003.