Probabilidade qualificada como elemento normativo das cautelares probatórias penais invasivas

O Direito Processual Penal brasileiro vivencia uma tensão permanente entre a eficiência da persecução criminal e a proteção dos direitos fundamentais à privacidade e à inviolabilidade domiciliar. Essa tensão se apresenta com particular agudeza nas medidas cautelares probatórias de natureza invasiva, cuja legitimidade constitucional pressupõe, além da autorização judicial, a existência de base empírica suficientemente sólida para justificar a mitigação de direitos fundamentais.

Em decisão proferida em 15 de abril de 2026 no Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 231.052/PB, o ministro Reynaldo Soares da Fonseca, da 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, deu provimento ao recurso interposto pela defesa e declarou a nulidade de medida cautelar de busca e apreensão e, por consequência, das provas dela derivadas, reconhecendo que o suporte fático apresentado pela autoridade policial não atendia ao padrão mínimo de “probabilidade qualificada” exigível para legitimar providência tão gravosa.

Salvo melhor juízo, essa é a primeira vez que o STJ, ao declarar a nulidade de busca e apreensão por insuficiência indiciária, ancora expressamente seu raciocínio no standard norte-americano do more than bare suspicion — exigência superior à mera suspeita abstrata, consagrada pela Suprema Corte dos Estados Unidos desde o caso Brinegar v. United States (1949) como limiar mínimo para a probable cause.

O precedente, de significativa repercussão para a dogmática das medidas cautelares probatórias, merece análise detida.

Caso concreto e investigação policial

A investigação teve origem em boletim de ocorrência lavrado perante delegacia de município do interior da Paraíba. A comunicante, empresária participante de programa estadual de alimentação popular, relatou que pessoas vinculadas a determinada empresa do ramo alimentício teriam procurado moradores locais para alugar imóveis, apresentando-se como futuras vencedoras de processo licitatório ainda em andamento para credenciamento de novos fornecedores do programa.

A partir de depoimentos colhidos em sede policial ao longo de apenas dois dias, a autoridade policial elaborou relatório e representou ao juízo plantonista pela decretação de busca e apreensão domiciliar em endereços vinculados ao paciente e à empresa investigada, bem como pela quebra de sigilo de dados dos aparelhos obtidos na diligência. As medidas foram deferidas, com a apreensão de equipamentos eletrônicos e documentos encaminhados à perícia.

Os elementos que lastrearam a representação policial e a decisão autorizativa resumiam-se a três circunstâncias: (1) o cronograma oficial do credenciamento apontava etapas ainda em curso, de modo que o resultado final não havia sido proclamado; (2) os investigados teriam celebrado contratos de locação de imóveis e mantido tratativas com fornecedores locais de gêneros alimentícios; e (3) testemunhas ouvidas em sede policial afirmaram que representantes da empresa se apresentavam como vencedoras do certame antes de sua conclusão.

Com base exclusivamente nesse conjunto, a autoridade policial concluiu existir “orquestração para fraudar a lisura do procedimento licitatório”, enquadrando as condutas no artigo 337-L do Código Penal.

A defesa impetrou Habeas Corpus perante o tribunal estadual, que denegou a ordem por entender presentes os requisitos mínimos de fundamentação e materialidade. Desse acórdão foi interposto o recurso ordinário ao STJ.

Fundamentos do recurso ordinário em HC

O recurso ordinário sustentou duas ilegalidades centrais, cada qual suficiente, per se, para ensejar a nulidade das medidas cautelares.

A primeira ilegalidade consistia na manifesta atipicidade das condutas narradas pela autoridade policia, com a consequente inexistência de fumus comissi delicti e de justa causa. Isso porque o crime de fraude em licitação previsto no artigo 337-L do Código Penal pressupõe ação fraudulenta idônea, capaz de comprometer a lisura do procedimento, frustrar sua competitividade ou gerar vantagem indevida ao agente ou a terceiro. A representação policial, contudo, não descrevia qualquer ato concreto de interferência no certame. Não havia menção a direcionamento de edital, conluio entre licitantes, combinação de propostas, influência sobre agentes públicos ou acesso privilegiado a informações sigilosas.

Nesse ínterim, foi argumentado que (1) a locação antecipada de pontos comerciais era comportamento incentivado pelo próprio edital de credenciamento, que atribuía pontuação diferenciada às empresas com sede ou filial no município; (2) os contratos continham cláusula expressa de rescisão sem ônus em caso de superveniência de fato administrativo; (3) a busca prévia por fornecedores locais de gêneros alimentícios apenas evidencia preparação para a prestação de serviço público com a qualidade devida; e (4) supostas manifestações de confiança no resultado do certame, mesmo que tomadas como verdadeiras, configura expressão ordinária de expectativa empresarial.

A segunda ilegalidade consistia na ausência de fundamentação concreta acerca da imprescindibilidade da medida e da impossibilidade de obtenção das provas por meios menos gravosos. Tanto a decisão plantonista quanto o acórdão do tribunal a quo valeram-se de fórmulas genéricas, aplicáveis indistintamente a qualquer investigação criminal. Antes de representar pela invasão domiciliar e pela quebra de sigilo de dados, a autoridade policial deveria ter esgotado meios menos invasivos, como a análise aprofundada do edital, a oitiva de servidores públicos responsáveis pelo procedimento licitatório, a requisição de documentos ao órgão contratante e a oitiva de outros participantes do certame. Ao saltá-los por completo, promoveu-se verdadeira fishing expedition.

Decisão do ministro Reynaldo

O ponto nevrálgico da decisão é o estabelecimento de um parâmetro objetivo para a aferição do fumus comissi delicti em sede de cautelares probatórias de elevado grau de invasividade.

Referenciando doutrina especializada de Gomes Filho, Toron e Badaró [1], o ministro assentou que a busca e apreensão não se satisfaz com mera suspeita abstrata, exigindo circunstâncias concretas que evidenciem, de um lado, risco para a obtenção da prova e, de outro, probabilidade real de que os objetos, pessoas ou dados procurados guardem efetiva relação com a apuração de fato criminoso. Em termos constitucionais, exige-se algo more than bare suspicion (mais do que simples suspeita) para que se admita a mitigação da inviolabilidade domiciliar e da privacidade.

Confrontado esse parâmetro com os elementos do caso, o relator concluiu que o suporte empírico apresentado — cronograma do certame em curso; tratativas para locação de imóvel e vinculação empresarial à localidade; contatos com fornecedores e relatos de terceiros de que os investigados se apresentavam como futuros vencedores — não apontava, em termos lógicos, para irregularidades no procedimento licitatório, tampouco para a prática específica do crime do artigo 337-L.

Cuida-se, assentou o ministro, de comportamentos mantidos no âmbito de negociações privadas, “sem descrição de qualquer interferência concreta sobre a formação da vontade administrativa, sobre a competitividade do certame, sobre o conteúdo do edital, sobre o julgamento das propostas ou sobre a futura execução contratual em prejuízo do poder público”. A premissa de que tais atos revelariam orquestração fraudulenta, sublinhou o relator, “não decorre naturalmente dos fatos narrados; depende, isto sim, de salto inferencial excessivo, que não atende ao patamar mínimo de densidade exigível para legitimar providência tão gravosa”.

Nesse limiar, reconheceu-se no decisum que: (1) a locação prévia de estrutura física no município, longe de traduzir necessariamente atuação fraudulenta, pode ser compreendida como providência voltada à obtenção de melhor posicionamento no próprio procedimento seletivo, mormente quando o instrumento convocatório valoriza a demonstração de vinculação local; (2) a manifestação de confiança no resultado, ainda que indevida sob o ponto de vista da prudência negocial, não se converte automaticamente em indício penalmente relevante; bem como que (3) o contato prévio com fornecedores locais é compatível com preparação logística para eventual futura execução do serviço.

Segundo o ministro, a medida cautelar, em tais condições, deixa de operar como instrumento constitucionalmente legítimo de preservação de prova e passa a se aproximar de expediente exploratório fundado em hipótese delitiva penalmente inespecífica. Em casos tais, devem prevalecer os direitos fundamentais à privacidade e à inviolabilidade domiciliar, que somente podem ceder diante de probabilidade qualificada [2] da prática criminosa e da efetiva pertinência entre a medida deferida e a infração investigada.

O recurso ordinário foi provido para declarar a nulidade da busca e apreensão e, consequentemente, das provas derivadas, nos termos do artigo 157, caput e § 1º, do CPP.

Relevância do precedente

A decisão tem alcance que transcende o caso concreto, pois nela a Corte Superior se utiliza expressamente do standard “more than bare suspicion” para fins de delimitação do cabimento de medidas cautelares invasivas. Malgrado tal critério não seja inovação na teoria processual penal comparada, sua invocação explícita representa avanço qualitativo na racionalização do controle das cautelares probatórias.

No mais, o precedente reafirma que a proteção constitucional à inviolabilidade domiciliar e à privacidade somente cede diante de probabilidade qualificada da prática criminosa e da efetiva pertinência entre a medida deferida e a infração investigada. Sem esse lastro, a busca e apreensão degrada-se em instrumento exploratório, e as provas dela derivadas devem ser declaradas ilícitas como frutos da árvore envenenada.

[1] “Tratando-se de medida cautelar que acarreta importantes restrições a direitos fundamentais, a determinação da busca e apreensão pressupõe a existência de determinadas circunstâncias concretas que possam legitimar a atuação dos órgãos da persecução: de um lado, o risco de desaparecimento ou ocultação da pessoa ou coisa que interessam à prova de uma infração (periculum in mora); de outro, a probabilidade de que os objetos ou pessoas procuradas efetivamente tenham relação com a investigação de um fato criminoso (fumus delicti commissi). (…) Nos Estados Unidos da América, é a própria Emenda IV à Constituição que protege a segurança e a intimidade dos cidadãos, de seus domicílios e papéis contra as buscas e apreensões, salvo diante de uma probable cause. Na interpretação dessa importante cláusula, a Suprema Corte afirmou que a exigência da probable cause para as buscas e apreensões constitui o melhor compromisso para acomodar o conflito de interesses entre a proteção da privacidade e a aplicação da lei, assentando que o grau de probabilidade exigido para autorizar essas medidas deve ser “more than bare suspicion”, embora não se exija o mesmo standard probatório que seria necessário para justificar uma condenação (caso Brinegar, de 1949).” (GOMES FILHO, Antonio Magalhães; TORON, Alberto Zacharias; BADARÓ, Gustavo Henrique. Código de Processo Penal comentado. ed. 2025. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2025. Comentários ao Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941, Livro I, Título VII, Capítulo XI, “Da busca e apreensão”, p. RL-1.36. Disponível em: https://proview.thomsonreuters.com/launchapp/title /rt/codigos/144659041/v6/page/RL-1.36?sponsor=STJ-3%20. Acesso em: 14 abr. 2026).

[2] “(…) Não basta, para tanto, a presença de circunstâncias ambíguas, compatíveis com comportamentos lícitos, nem a formulação de hipótese acusatória sustentada em mera estranheza. Exige-se, em termos constitucionais, algo mais do que simples suspeita — more than bare suspicion — para que se admita a mitigação da inviolabilidade domiciliar e da privacidade. Ausente esse standard mínimo de probabilidade qualificada, a medida cautelar probatória carece de justa causa e não pode subsistir.” (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 231.052/PB. Relator: Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. Quinta Turma. Decisão monocrática. Brasília, 15 de abril de 2026. DJe 15 abr. 2026).