Inversão do ônus da prova no processo penal: armadilha lógico-probatória

A circunstância de o arguido ser encontrado com bem objeto de proteção penal não autoriza inferir, por si só, a autoria de crimes materiais em que a posse é condição necessária, mas insuficiente à configuração do tipo penal (por exemplo furto e receptação). A inferência depende da aplicação da denominada inversão do ônus da prova, incompatível com o devido processo legal.

O estado constitucional de inocência (CR, artigo 5º, LVII)rejeita construções que invertam o ônus da prova, especialmente por meio de presunção jurisprudencial, dada a regra do artigo 156 do CPP, que atribui o ônus probatório a quem alega. Salvo presunção normativa estabelecida em lei (taxativa; v.g., CP, artigo 217-A: estupro de vulnerável e presunção etária da violência quando a vítima for menor de 14 anos), construções judiciais violam a garantia da legalidade estrita.

Presunção é técnica de inferência lógico-jurídica derrotável: assume como verdadeiro um fato desconhecido (presumido) a partir de fato-base antecedente comprovado, facilitando o suporte probatório por meio da inversão potencial do ônus da prova. A doutrina distingue dois tipos. A presunção juris et de jure (absoluta) opera quando, comprovado o fato-base, o fato presumido assume função de verdade sem espaço cognitivo para prova em contrário (regra de inferência material incontestável). A presunção juris tantum (relativa) opera quando, comprovado o fato-base, o fato presumido vale como verdade provisória, com inversão do ônus atribuída à parte que pretenda demonstrar o contrário (regra provisória e derrotável). O critério de distinção opera pela lógica modal: enquanto a presunção absoluta exclui a possibilidade de prova em contrário, a presunção relativa aceita a possibilidade de prova em contrário.

Quanto às fontes, a presunção pode ser legal/normativa (prevista em lei, em sentido estrito) ou judicial/jurisprudencial (construída por decisões; não se confunde com máximas da experiência). Diferentemente do processo civil em que serve de meio de prova (CPC, artigo 374), a aplicação de presunções no processo penal limita-se às hipóteses expressamente previstas em lei penal (CP, artigo 217-A; CP, artigo 180, § 3º, na receptação culposa; CPP, artigo 241, para prova do estado das pessoas etc.). Daí a vedação à construção judicial de presunções como instrumento pragmático e contrafactual de facilitação do raciocínio probatório, sob pena de violação ao devido processo penal, ao estado constitucional de inocência e à tipicidade normativa.

Convém antecipar objeção comum na receptação

O texto do § 3º do artigo 180 do CP dispõe sobre a coisa em que “deve presumir-se obtida por meio criminoso” pela natureza, pela desproporção entre valor e preço ou pela condição de quem oferece o bem. A leitura corrente extrai do dispositivo presunção juris tantum capaz de transferir ao arguido o ônus de justificar a procedência. A leitura desconsidera, no entanto, de duas exigências sistêmicas. A primeira: o dispositivo qualifica a modalidade culposa, figura subsidiária, sem autorizar por si a inversão na receptação dolosa do caput. A segunda: ainda na hipótese culposa, a presunção opera como signo de tipicidade objetiva, sem dispensar a acusação do ônus de comprovar todos os elementos do tipo, inclusive a previsibilidade do agente quanto à origem ilícita.

A confusão entre condição necessária e condição suficiente está na origem da falácia (armadilha lógica e cognitiva). Quando se afirma que algo é condição de possibilidade, sem o antecedente o subsequente torna-se impossível. A proposição somente é possível se, necessariamente, a condição antecedente estiver satisfeita.

Considere a proposição “está chovendo” como [a] e a proposição “o chão está molhado” como [b]. Pode-se dizer que [a] implica [b] (a → b), mas não que [b] implique [a], dado que existem outras circunstâncias que molham o chão para além da chuva [alguém derramou água, há vazamento etc.]. Em outros termos: [a] é condição suficiente para [b]; [b] é condição necessária para [a].

Outros exemplos esclarecem

Se afirmamos que [a] “o arguido desferiu um tiro na cena do crime” e que [b] “a vítima levou um tiro”, assumimos o ônus de provar o nexo de causalidade entre as duas proposições, por meio de conectores lógicos que autorizem inferência válida. Do ponto de vista lógico, [a] implica [b]; o contrário não vale, porque o tiro pode ter sido causado por outra pessoa. Logo, [a] é condição suficiente de [b], enquanto [b] é condição necessária de [a]. A responsabilidade penal do arguido dependerá de prova da relação de causalidade em face da conduta imputada. Já se afirmamos que [a] “o arguido tinha pólvora nas mãos” e que [b] “a vítima foi atingida por disparo de arma de fogo”, a proposição [a] é condição necessária para [b], sem que [b] implique [a].

Considere agora a proposição [a] “o arguido estava na posse dos bens subtraídos da vítima”. Não se infere validamente [b] “os bens encontrados na posse do arguido foram por ele furtados anteriormente”, por motivo central: falta nexo de causalidade entre as duas proposições (inexiste mediador probatório lógico apto à inferência), salvo se a lacuna for preenchida pelo imaginário ou pela falácia da inversão do ônus da prova (recurso contrafactual e pragmático, inidôneo no processo penal, salvo previsão expressa). A posse do bem subtraído não é condição necessária nem suficiente para atribuição da responsabilidade por furto, dadas as múltiplas explicações causais possíveis (achado; receptado; presenteado pelo autor do furto etc.). Função própria do devido processo legal: provar que o bem encontrado com o arguido foi por ele subtraído. A inversão do ônus manipula a lógica ao atribuir ao fato-base (indiciário) funções retrospectivas inválidas (inexiste implicação lógica) e impõe ao arguido prova diabólica.

José Calvo González (Calvo González, José. El discurso de los hechos. Madrid: Tecnos, 1998), a partir do Tribunal Constitucional espanhol, demonstra que desde a década de 1990 a doutrina dos “fatos meramente indiciários” impede a condenação. A inferência da ocorrência de crime patrimonial (furto, roubo, apropriação indébita, receptação) apenas pela posse das coisas subtraídas não se ajusta às regras lógicas (por excesso de extrapolação) nem aos princípios da experiência (STC 105/1998 do Tribunal Constitucional espanhol). A razão: da posse fática não se infere como a coisa foi obtida, nem se a conduta ocorreu na forma descrita no tipo penal (CP, artigos 155, 157, 168, 180). Nem mesmo a posse de materiais para o crime permite presumir a realização (STC 195/1988). Cabe a quem acusa exercer o ônus da prova (CPP, artigo 156) de modo suficiente para comprovar o crime em todas as circunstâncias.

A confusão é comum em imputações de furto, hipótese em que, para fins de flagrante, a posse da coisa pelo agente basta à prisão (CPP, artigo 302, IV), sem desonerar o autor da ação penal do respectivo ônus probatório (CPP, artigo 156). A “inversão do ônus da prova” configura desconformidade democrática, alimentada pelo viés confirmatório.

Inexiste dispositivo que fundamente a inversão

O texto legal diz o contrário (CPP, artigo 156). O argumento opera como mecanismo legitimador da culpa pressuposta, transferindo ao arguido prova diabólica: “não provar que o crime aconteceu ou que não foi o autor”. Trata-se de paralogismo sob a modalidade do apelo à ignorância: toma-se por verdadeiro o argumento não demonstrado falso, convertendo a ausência de prova em prova por ausência de prova contrária.

O STF, no RHC 249.831, ministro Edson Fachin (2ª Turma, j. 14/4/2025), assentou diretriz relevante:

“O princípio da presunção de inocência, previsto no art. 5º, LVII, da Constituição Federal, impõe à acusação o ônus de provar, de forma inequívoca, os fatos constitutivos do delito, definido como fato típico, ilícito e culpável, não cabendo ao réu demonstrar sua inocência. O crime de receptação previsto no art. 180, caput, do Código Penal exige o dolo direto, que pode ser inferido de circunstâncias fáticas e objetivas. Contudo, a comprovação desse elemento subjetivo do tipo compete ao Ministério Público, conforme dispõe o art. 156 do Código de Processo Penal. A mera posse do bem não configura prova suficiente para afastar a presunção de inocência. (…) Viola o princípio da presunção de inocência e o sistema acusatório a decisão condenatória que inverte o ônus da prova e atribui ao réu o ônus de comprovar a ausência de elementos constitutivos do crime. (…) Tese: A condenação por receptação que se baseia na inversão do ônus da prova, imputando ao réu o dever de provar sua inocência e o desconhecimento da origem ilícita do bem, viola o princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF) e o art. 156 do CPP, devendo ser anulada e o réu absolvido.“

A diretriz dialoga com precedente firmado no HC 97.701, ministro Ayres Britto (2ª Turma, julgado em 21/09/2012), no qual o STF reconheceu inversão do ônus probatório na recusa à minorante do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 sob argumento de inexistência de prova da primariedade (fundamento que comprometia o in dubio pro reo). E reforça-se na AP 883, ministro Alexandre de Moraes (1ª Turma, j. 20/3/2018), que afirmou a improcedência da ação penal diante de inexistência de provas produzidas pela acusação durante a instrução, descartada “simulada e inconstitucional inversão do ônus da prova“:

“1. A presunção de inocência exige, para ser afastada, um mínimo necessário de provas produzidas por meio de um devido processo legal. No sistema acusatório brasileiro, o ônus da prova é do Ministério Público, sendo imprescindíveis provas efetivas do alegado, produzidas sob o manto do contraditório e da ampla defesa, para a atribuição definitiva ao réu, de qualquer prática de conduta delitiva, sob pena de simulada e inconstitucional inversão do ônus da prova. 2. Inexistência de provas produzidas pelo Ministério Público na instrução processual ou de confirmação em juízo de elemento seguro obtido na fase inquisitorial e apto a afastar dúvida razoável no tocante à culpabilidade do réu. 3. Improcedência da ação penal. (STF, AP 883, min. Alexandre de Moraes, 1ª T., j. 20/3/2018).

Em julgado sobre receptação, apontou-se:

“RECEPTAÇÃO CULPOSA. CP, ART. 180, § 3º. EXIGÊNCIA DA DEMONSTRAÇÃO DOS VERBOS ‘ADQUIRIR’ OU ‘RECEBER’. AUSÊNCIA NO § 3º DOS VERBOS ‘TRANSPORTAR’ OU ‘CONDUZIR’ PREVISTOS NO CAPUT. ÔNUS DA PROVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA INCOMPATÍVEL COM O DEVIDO PROCESSO LEGAL. (…) PERDA DE UMA CHANCE PROBATÓRIA CONFIGURADA. (…) PREVALÊNCIA DO IN DUBIO PRO REO. RECURSO PROVIDO. ABSOLVIÇÃO COM SUPORTE NO ART. 386, VII, DO CPP.” (TJ-SC, ApCrim. 5025959-87.2020.8.24.0018, desembargador Alexandre Morais da Rosa, j. 19/10/2022),

A diretriz transcende o paradigma físico do bem subtraído, invadindo o mundo digital. A fraude eletrônica (CP, artigo 171, § 2º-A, com redação da Lei 14.155/2021) e a invasão de dispositivo informático (CP, artigo 154-A) reproduzem a falácia quando a acusação infere autoria apenas da posse de credenciais bancárias, da titularidade da conta de destino ou da custódia de ativos virtuais rastreados como produto da fraude. A posse, em ambiente digital, sofre dos mesmos déficits causais: dispositivos podem ser comprometidos por malware, credenciais circulam em mercados ilícitos, contas-laranja operam por interposta pessoa. O ônus de demonstrar a cadeia de causalidade que vincule o titular formal à execução da conduta típica permanece com o Ministério Público, inclusive quando o suporte probatório consiste em extração via Cellebrite Ufed ou Magnet Axiom, pois a extração indica continência de dados, não autoria.

Se do acervo probatório valorado de forma holística restar isolado o fato de o arguido ter sido encontrado com o bem subtraído, sem outro meio de prova que o vincule à cena do crime (digitais, filmagens, testemunhos, registros telemáticos), afastada a inversão do ônus, falta mediador lógico que autorize inferir do único fato provado (estar na posse) a autoria do crime (furto, receptação, fraude eletrônica), dadas as múltiplas possibilidades explicativas. O arguido nada precisa provar; o ônus probatório quanto à hipótese acusatória pertence exclusivamente a quem a formula (CPP, artigo 156).

Salvo nas hipóteses expressamente previstas em lei, a inversão do ônus probatório é armadilha cognitiva que facilita a atribuição de responsabilidade penal, driblando a exigência de motivação (CR, artigo 93, IX; CPP, artigo 315, § 2º) e o padrão probatório “para além da dúvida razoável” (ressalvada a certezza paranoide descrita por Franco Cordero e referida por Jacinto Nelson de Miranda Coutinho). Resta ao julgador exigir mediador probatório lógico entre fato-base e fato presumido, sob pena de devolver à decisão penal a estrutura inquisitiva que o artigo 5º, LVII, da Constituição da República rejeita.

P.S.: José Maurício Adeodato nos deixou. Além de ser um excelente professor, escritor, “gente boa”, era roqueiro. A obra, as músicas e amizade continuam. Confira no Spotify por “José Maurício Adeotado”. Um grande abraço de quem o admira para sempre.