Só a motivação salva: novo paradigma decisório da Lindb

No Estado democrático de Direito, a explicitação clara e detalhada dos motivos que fundamentam a decisão do julgador constitui um dos principais antídotos contra a arbitrariedade. Mais do que isso, viabiliza o controle social do ato decisório, na medida em que o controlador, ao exercer função pública, deve respeitar os limites estabelecidos pela Constituição e pelas leis. Na ausência de fundamentação ou se ela for insuficiente, o ato decisório padecerá de invalidade por evidente incompatibilidade com a ideia de juridicidade [1].

Por essa razão, é indispensável que as decisões sejam motivadas com clareza e racionalidade, explicitando os fundamentos que conduziram o julgador à conclusão adotada em cada caso concreto, conforme exige o artigo 93, incisos IX e X, da Constituição.

Recentemente, a temática assumiu novos contornos com as alterações promovidas pela Lei nº 13.655/2018 na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lindb). O tradicional dever de motivação das decisões dos órgãos de controle não se satisfaz com fundamentações genéricas e abstratas, passando a exigir exame concreto das circunstâncias que envolveram a atuação administrativa. Essa nova racionalidade decorre, sobretudo, da leitura conjugada dos artigos 22 e 28 da Lindb.

Com efeito, ao determinar que as instâncias controladoras considerem os “obstáculos e as dificuldades reais do gestor” (artigo 22) e, simultaneamente, ao condicionar a responsabilização subjetiva do agente público à configuração de “erro grosseiro” (artigo 28), o legislador impôs significativo adensamento do dever argumentativo do controlador. Já não basta afirmar a irregularidade do ato em abstrato; exige-se demonstração analítica de que a conduta examinada ultrapassou os limites do erro tolerável, revelando atuação manifestamente desidiosa ou gravemente dissociada dos deveres objetivos de cautela e diligência.

Responsabilização de agente público

Observa-se que, antes da introdução da exigência prevista no artigo 28 da Lindb, a intensidade da culpa não era tratada como questão determinante para efeito de responsabilização do agente público. Assim, comprovada a culpa, ainda que fosse do tipo leve ou levíssima, a consequência jurídica normativa deveria ser a responsabilização pessoal do gestor faltoso. Nesse sentido, aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo (artigo 927 do Código Civil).

Em diversas situações, o gestor público se vê compelido a decidir sob pressão de urgência ou diante de condições adversas de variadas naturezas, frequentemente em contextos complexos, marcados por riscos e incertezas. Nessas circunstâncias, a ocorrência de erro pode ser inevitável, ainda que sua atuação observe o padrão ordinário de diligência exigível e seja compatível com as condições concretas enfrentadas no caso.

Ocorre que o artigo 28 inaugurou um novo regime de responsabilização para os agentes públicos. Nas palavras de Binenbojm e Cyrino [2], “o erro grosseiro é um código dogmático que exprime como a culpa deve ser valorada para que o agente público possa ser responsabilizado”. Assim, a valoração da culpa, em cuja faixa de gradação se encontra o erro grosseiro, na qualidade de culpa grave, passa a assumir papel decisivo na imputação de responsabilidade do administrador público.

Nesse quadro, a análise do erro grosseiro exige que a fundamentação avance sobre as circunstâncias concretas de cada caso. Não basta apontar a irregularidade: é preciso confrontar o ato com a realidade fática enfrentada pelo gestor, avaliando se o erro era ou não justificável à luz das condições existentes à época da prática do ato.

Processo que influencie a convicção do julgador

A responsabilização do agente público deve ocorrer num processo em que se assegure não só a observância das regras procedimentais, mas também que ele possa influir na convicção do julgador. Isso implica, entre outros aspectos, ter os seus argumentos apreciados na decisão e que o órgão julgador explicite os critérios de que se valeu para definir a conduta como reprovável, a fim de impor sanções.

A mesma lógica se aplica ao artigo 20 da Lindb, que veda decisões baseadas em “valores jurídicos abstratos”. A motivação, portanto, não se satisfaz com o mero atendimento do seu conteúdo formal: não basta invocar princípios genéricos e abstratos. É necessário desenvolver, de forma explícita e racional, o percurso argumentativo que conecta os fatos à conclusão adotada.

Como observa Maria Sylvia Zanella Di Pietro [3], os artigos 20 a 22 da Lindb elevaram o nível de exigência da motivação. Não é suficiente indicar fatos e fundamentos jurídico. É preciso considerar, de maneira concreta, os efeitos práticos, jurídicos e administrativos da decisão.

Importante observar que a motivação é uma via de mão dupla. Todas as circunstâncias que dificultaram ou limitaram a atuação do gestor devem estar descritas na motivação do ato, como situações de urgência, soluções inéditas, limitações de infraestrutura, escassez de pessoal ou restrições orçamentárias. Em outras palavras, cabe ao gestor informar na fundamentação do ato o cenário decisório existente quando tomou sua decisão.

Sem esse registro, torna-se praticamente inviável reconstituir, com precisão, os “obstáculos e dificuldades reais” a que se refere a Lindb. Além disso, a motivação deve ser prévia ou, ao menos, contemporânea ao ato. Justificativas apresentadas apenas após a impugnação — a chamada motivação a posteriori — acabam gerando desconfiança quanto à sua autenticidade, sugerindo que possam ter sido elaboradas apenas para legitimar uma decisão já tomada. [4]

Atuação dos órgãos de controle

Essa preocupação dialoga com a crítica recorrente à atuação dos órgãos de controle, frequentemente comparados a um “engenheiro de obra pronta” ou a um “comentarista de videoteipe”. Esta última expressão, utilizada pelo ministro Luís Roberto Barroso, no julgamento das ADIs 6.421 e 6.428, ilustra o risco de julgamentos feitos com o conforto da retrospectiva, “quando se podem olhar os fatos à distância, percebem-se muitas coisas que, quando se está ali no calor do momento, não se é capaz de perceber”.

A exigência de motivação consistente — tanto do controlador quanto do gestor — contribui para decisões mais equilibradas e contextualizadas. A fundamentação do ato administrativo, além de dever jurídico, funciona também como instrumento de proteção do agente público diante de eventual responsabilização. Nesse cenário, a máxima permanece: só a motivação salva.

Diante das transformações promovidas pela Lei nº 13.655/2018, torna-se ainda mais relevante que o gestor público conduza com consistência a argumentação jurídica, estruturando decisões bem fundamentadas e aptas a resistir ao escrutínio dos órgãos de controle.

Em última análise, quanto mais completa e detalhada for a motivação da decisão administrativa, com a descrição minuciosa das circunstâncias fáticas, mais qualificada poderá ser a atuação do controle. Só assim será possível avaliar, de forma justa e adequada, decisões tomadas em contextos muitas vezes marcados por incertezas, limitações e urgências que o exame retrospectivo, por si só, não é capaz de revelar.

[1] Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015), arts. 11 e 489, §1º.

[2] BINENBOJM, Gustavo; CYRINO, André. O art. 28 da LINDB. A cláusula geral do erro administrativo. RDA – Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas. Edição Especial: Direito Público na Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro, nov. 2018.

[3] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. A nova LINDB e o direito administrativo: o que esperar? Revista de Direito Administrativo, v. 284, p. 1-20, 2018.

[4] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 32ª ed. São Paulo: Malheiros, 2015.