Criptoativos, regulamentação e criptocriminalidade (parte 2)

‘Operação de câmbio’, ‘divisas’ e ‘depósito’

A coluna da semana passada problematizou a real fundamentação econômico-criminal da recente regulamentação de ativos virtuais. Assunto complexo que merece ser melhor examinado.

Os crimes cambiais estão definidos nos artigos 21 e 22 da Lei n° 7.492/86.

Os dois tipos penais possuem elementares normativas que necessitam de ser confrontadas com operações envolvendo ativos virtuais, de modo a aferirmos se estão formal e materialmente alcançadas por tais delitos.

Destaco três elementares: “operação de câmbio” (artigos 21 e 22, caput), “divisas” (artigo 22¸caput) e “depósito” (artigo 22, parágrafo único, in fine).

Eis os problemas: a compra e a venda de criptoativos caracterizam “operação de câmbio”? Ativos virtuais podem ser considerados “divisas”? A manutenção de criptomoedas em carteira (quente ou fria) seria “depósito”?

Criptoativos são ‘divisas’?

Afirmei há algum tempo que os ativos virtuais, porque agora definidos no alcance normativo do mercado de câmbio (artigo 1°, VI, da Resolução 277/22, com a redação dada pela Resolução 521/25), passariam a ser considerados “divisas”.

Refletindo melhor sobre o assunto, tenho razões para manter essa conclusão, mas não pelos motivos citados.

O artigo 22, parágrafo único, 1ª parte, da Lei n° 7.492/86, faz a diferença entre “moeda” e “divisa”. Moeda caracteriza-se economicamente como um instrumento que facilita trocas e permite a medida, comparação e reserva de valores [1]. Divisas, por sua vez, são os títulos imediatamente representativos de uma moeda em curso num determinado país. Abrangem, portanto, não apenas a moeda estrangeira, senão também cheques, letras de câmbio, ordens de pagamento, cartas de crédito, saldo em agências bancárias no exterior etc.

Nem todo bem que possui representação econômica pode ser considerado “divisa”. Um carro ou um telefone têm valor monetário. Mas não são títulos atrelados a uma moeda. Por essa razão é que tenho minhas dúvidas se o ouro pode ser uma divisa, apesar de decisões dizendo que sim [2].

Todas as modalidades do crime de evasão de divisas pressupõem operação de câmbio? Não.

O caput do artigo 22 exige. Porém, as duas condutas descritas no parágrafo único, não. Daí que a saída ilegal de divisa, ainda que não antecedida de uma operação de câmbio, está alcançada formalmente pelo artigo 22, parágrafo único, 1ª parte. Por exemplo: a remessa ilegal de cheques passíveis de compensação internacional [3]. Ou de dólar, que é o mais comum.

Antes da entrada em vigor da nova regulamentação, o STJ decidiu que, por não se tratar de um ativo sujeito à autoridade do BC, as criptomoedas não caracterizavam divisa [4]. Opinião comungada por Gamil Föppel e Yuri Rangel.

Mas se essa fundamentação for aplicada a todos os casos, então títulos representativos de moedas que não sejam tutelados pelo BC escapariam do conceito.

Afinal, estar sob a batuta do BC é essencial para algo ser considerado divisa? Penso que não. Mas esse não é o ponto que eu quero aprofundar aqui.

Agora, os ativos virtuais, quando gerenciados por Vasps, estão sob a administração do BC, no segmento do mercado de câmbio. Eu até lancei mão desse argumento para dizer que as criptomoedas seriam, doravante, divisas.

Mas pensando melhor: o que faz com que um criptoativo seja considerado divisa é a sua relação monetária capaz de proporcionar uma compensação, nacional ou internacional. É o mesmo que o dólar. É uma divisa porque se trata de um título monetário fiduciário (lastreado em confiança, e não em um metal) que possui aferição instantânea com moeda nacional (não é o mesmo que lastro). Ora, a cotação de um dólar em reais não é diferente da cotação de BTC, ETH, SOL etc. Então, parece-me que esse é o motivo para os ativos virtuais serem alcançados pelo conceito de divisa.

Se isso é correto, podemos afirmar que uma compensação internacional envolvendo criptoativos possa estar alcançada pela primeira parte do parágrafo único do artigo 22?

Só se proibida. Só se, como ponto de partida (!) de tipicidade formal, descumprir a regulamentação em vigor.

A autocustódia é permitida. Logo, eu posso realizar qualquer tipo de compensação internacional por meio de ativos virtuais autocustodiados, qualquer que seja o valor, sem estar alcançado pelo artigo 22, parágrafo único, primeira parte.

Porém, isso não quer dizer que tal conduta não caracterize meio para a prática de lavagem de dinheiro (quando a origem desse ativo seja criminosa) ou até mesmo de um delito fiscal. Em situações tais, o direito penal irá incidir, mas não sob a lógica de um crime cambial.

O mesmo não pode ser dito se essa compensação internacional, gerenciada por residente no Brasil, tiver origem em moeda nacional utilizada para a compra de uma stablecoin algorítmica. Ou então se a compensação internacional liquidada no Brasil ocorrer por uma Vasp não autorizada a operar; ou, mesmo que autorizada, se a compensação descumprir limites dados pela regulamentação. Nesses casos, o ilícito administrativo objeto do reenvio normativo estará satisfeito como ponto de partida para a imputação.

Uma questão interessante a ser destacada: por razões históricas (1986), o artigo 22 só tipifica a saída ilegal da divisa. Se a compensação internacional mediante criptomoeda, ainda que ilegal, originar o ingresso do ativo em minha carteira custodiada no Brasil, então o fato será atípico, dada essa contingência normativa do tipo legal.

O assunto também merece outra provocação: um residente pode ter uma hot wallet custodiada em exchange estrangeira não autorizada a operar no Brasil? Se a origem da operação advém de moeda nacional, então a tipificação penal é viável, pois exige-se, agora, autorização do BC para essa custódia ser regular.

Mas há outro problema a resolver: e se a origem da custódia decorre de operação não vinculada à moeda nacional? Por exemplo, eu transfiro bitcoin da minha cold wallet para uma hot wallet (minha ou de terceiro) mantida na exchange estrangeira. Tenho cá minhas dúvidas sobre a solução, mas a primeira impressão é a de que não caracterize crime cambial, pois a operação não tem origem em moeda nacional.

Operações com ativos virtuais em carteiras autocustodiadas caracterizam ‘operação de câmbio’?

O artigo 1° da Resolução 521 modificou a Resolução 277/22 para inserir “a prestação de serviço de ativos virtuais” no mercado de câmbio (artigo 1°, VI).

Importante particularidade da norma: o que passou a integrar o mercado de câmbio não foi a operação com o criptoativo em si, mas sim a atividade de intermediação pelas Vasps. Essa é uma distinção fundamental para compreendermos o nicho do mercado de criptos que o BC trouxe para a sua batuta.

Confesso que esse detalhe me escapou no primeiro estudo que tratei do assunto aqui na ConJur, quando afirmei que operações de ativos virtuais estariam, agora, alcançadas pelo mercado de câmbio.

Eu estava enganado, pelo menos em parte.

Operações de ativos virtuais que não circulem por Vasps não podem ser consideradas operações de câmbio, a teor do que dispõe o artigo 1°, VI, da Resolução 277/22. Por dedução lógica, tais operações, sequer em tese, estariam alcançadas pelo reenvio normativo dado pelos artigos 21 e 22, caput, da Lei n° 7.492/86.

Não significa que não possam caracterizar um crime cambial. Podem, mas, quando muito, sob as modalidades típicas do parágrafo único do artigo 22, que não exigem operação de câmbio antecedente. A primeira possibilidade (parágrafo único, primeira parte) eu tratei no capítulo anterior. A segunda (im)possibilidade (parágrafo único, segunda parte) retomo em seguida.

Assim, o ponto de partida normativo de transações-cripto estarem potencialmente tipificadas no caput do artigo 22 é a exigência de que a operação ocorra em carteira gerenciada por uma Vasp. E mais: a operação ilegal deve ter sido realizada “com o fim de promover evasão de divisas”. Se ausente o propósito de remessa, então a conduta será ou atípica, ou residualmente alcançada pelo artigo 21.

Ativos virtuais custodiados em carteiras podem ser considerados ‘depósito’?

A lei brasileira prevê, ainda, uma terceira modalidade de delito cambial no artigo 22, parágrafo único, in fine, da Lei n° 7.492/86: manutenção de depósito no exterior não declarado à autoridade competente.

A declaração exigida pela norma não é a devida à Receita Federal. Não estamos tratando de crime fiscal. Tive a oportunidade de ser o impetrante do primeiro writ (salvo melhor juízo) julgado pela jurisprudência brasileira [5] reconhecendo que a declaração exigida pelo artigo 22 é a devida ao BC, denominada Declaração de Capitais Brasileiros no Exterior (DCBE), que leva em conta limites financeiros e temporais de fundamentação cambial. Essa jurisprudência está hoje consolidada.

O BC iniciou em 2001 (Circular 3.071) a exigência de mapeamento de ativos mantidos no exterior por residentes no Brasil. A norma atualmente em vigor (Resolução 279/22) disciplina (artigo 7°) quais são os ativos que devem ser declarados: imóveis, participações societárias, cotas em fundos, depósitos, ativos virtuais etc.

Destaco um ponto importante dessa norma: ela fala em capitais brasileiros no exterior. Um critério geográfico, portanto.

A DCBE é devida anualmente se tais ativos, na data base de 31 de dezembro, totalizarem quantia igual ou superior ao equivalente a US$ 1 milhão. E será trimestral se exceder US$ 100 milhões.

O diálogo entre norma penal e regulamentação gera (as)simetrias bem interessantes.

Primeiro: o ativo a ser declarado pode ter sua origem num negócio firmado no exterior, ou seja, não se exige remessa de valor a partir do Brasil, tampouco operação de câmbio precedente. Por exemplo, posso ter recebido um imóvel no exterior em pagamento de um negócio. Ou, no universo cripto, posso ter recebido ativo virtual na minha carteira custodiada no exterior. Tal delito (parágrafo único, in fine) não exige, necessariamente, a prática dos crimes definidos no caput ou na 1ª parte do parágrafo único.

Segundo: a norma administrativa exige declaração de um universo maior de ativos do que o previsto na norma penal. O parágrafo único fala apenas em “depósito”. Logo, por atipicidade formal, a ausência de declaração de um imóvel ou de uma participação societária, mesmo que exigida pela norma cambial, não caracteriza delito.

Terceiro: a norma cambial só exige declaração de ativos virtuais se a carteira do residente no Brasil for custodiada no exterior (critério geográfico, como eu disse há pouco). Não é devida a DCBE, qualquer que seja o volume da carteira, se a sua custódia está a cargo de uma Vasp com CNPJ no Brasil. Consequentemente, impossível cogitar-se de imputação penal.

Quarto (e decisivo problema): o artigo 7° da Resolução 279/22 define a exigência de DCBE, em incisos distintos, para “depósitos em instituições não residentes” (VI) e “ativos virtuais” (IX). Ora, se a regulamentação cambial viu a necessidade de prever expressamente os ativos virtuais no inciso IX, é porque não eram considerados tecnicamente como “depósito” pelo inciso VI. Vejo nessa assimetria uma impossibilidade de imputação do crime definido no artigo 22, parágrafo único, in fine, para ausência de DCBE relacionada a ativos virtuais. Porque manutenção de criptoativos em carteira custodiada no exterior não é tecnicamente “depósito”, escapando, assim, do alcance da norma penal. A ausência de declaração, mesmo que devida, caracterizará apenas um ilícito cambial.

Quinto: estarei dispensado da DCBE se a minha carteira custodiada no exterior não contemplar ativos que excedam o equivalente a US$ 1 milhão na data base de 31 de dezembro. Logo, em situações tais, mesmo para quem discorda da diferença entre “depósito” e “ativos virtuais”, ainda assim haverá atipicidade formal da conduta no artigo 22, parágrafo único, in fine.

Sexto: é duvidosa a exigência de DCBE para ativos virtuais autocustodiados, ainda que superiores ao limite de US$ 1 milhão. Joguei essa dúvida em IAs e todas elas me responderam que a declaração seria devida. Mas as fontes citadas não tratam expressamente dessa questão. Afinal: criptos armazenadas em hardware wallet estão no Brasil ou no exterior? Nem lá, nem cá. Estão em toda parte. E em lugar algum. Seja como for, olhando para meu umbigo criminal, escapo da dúvida reiterando que, com muito mais razão, ativos em autocustódia não são tecnicamente “depósito”.

Concluindo: a ausência de declaração cambial (DCBE) de ativos virtuais, quando devida, pode caracterizar um ilícito cambial, mas, por si só, não está no alcance da tipicidade formal do artigo 22, p.ú., in fine.

Derradeira provocação

Conclamo o leitor a examinar um problema para o qual não tenho, ainda, resposta segura.

Em sua significação material, o mercado de câmbio tem sua tutela ancorada no monopólio do câmbio pelo BC: a autarquia precisa prever, com algum grau de estabilidade, o fluxo de moeda estrangeira que irá entrar e sair do país. Pois é ele, BC, quem terá de comprar ou vender essa moeda.

Eis a lógica do Sisbacen: um sistema de contabilidade cambial que mapeia on-line tudo o que está entrando e saindo de moeda do país. A necessidade desse mapeamento deve-se à proteção das reservas cambiais: movimentos indesejáveis de câmbio podem gerar um aumento ou diminuição inadequado das reservas brasileiras. Isso reflete, obviamente, em liquidez maior ou menor da moeda estrangeira ou nacional. Em papo curto: cotação boa ou ruim do dólar; liquidez melhor ou pior de reais.

Operações com criptoativos, quando via Vasps, são consideradas pela lei como inseridas no mercado de câmbio. Porém, quando eu compro ou vendo bitcoin em minha carteira custodiada nessa Vasp, eu não transaciono com moeda estrangeira. É tudo em reais (via Pix ou TED).

Essa seria uma operação materialmente considerada de câmbio?

Mesmo nos casos em que é possível admitir que uma cripto-operação via Vasp possa estar alcançada pelos artigos 21 ou 22, caput, da Lei n° 7.492/86, não seria necessário que tal operação ocorra num momento em que efetivamente tenhamos uma violação material da política cambial?

Ou seja, o crime cambial, enquanto ofensa a bem jurídico protegido (política cambial), não estaria exigindo que a conduta formalmente típica ocorra numa etapa do processo virtual de negociação em que o ativo virtual se relaciona com uma moeda estrangeira?

[1] RATTI , Bruno, Comércio Internacional e Câmbio, 10. ed., São Paulo: Aduaneiras, p. 26.

[2] STJ, HC 8133/RS, j. em 19/09/2000.

[3] Cheques são divisas: STJ, EDHC 10329/PR, j. em 22/11/1999; TRF3, ACr 92003131778/SP, j. em 27/09/1993; TRF4, ACr 200070020012101/PR, j. em 17/07/2002.

[4] STJ, 3ª Seção, CC 161.123/SP, rel. min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 5/12/2018.

[5] TRF4, HC 2006.04.00.013111−0/PR, j. em 12/7/2006.