Retenção em distratos imobiliários no STJ: loteamento x incorporação

No Recurso Especial 2.207.712/SP, julgado em 17 de dezembro de 2025 e publicado no Diário da Justiça Eletrônico Nacional em 19/12/2025, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, sob relatoria da ministra Nancy Andrighi, reafirmou entendimento que vem tensionando o tema dos distratos imobiliários: havendo relação de consumo, o Código de Defesa do Consumidor prevalece sobre a Lei 13.786/2018, de modo que, mesmo em contratos celebrados após a Lei do Distrato, a retenção total incidente sobre os valores pagos deve respeitar o teto de 25%, ressalvada a taxa de fruição.

O caso é didático para revelar a atual instabilidade do tema. As instâncias ordinárias haviam admitido a retenção de 50%, com fundamento no artigo 67-A, §5º, da Lei 4.591/1964, na redação conferida pela Lei 13.786/2018, por se tratar de empreendimento submetido ao patrimônio de afetação e existir cláusula contratual prevendo aquele percentual. A consumidora recorreu sustentando violação aos artigos 51 e 53 do CDC, por desvantagem exagerada e abusividade na perda do montante pago. O STJ, por unanimidade, deu provimento ao recurso especial para determinar a restituição de 75% do total pago, na prática limitando a retenção a 25%.

A justificativa central do acórdão é elaborada com base no entendimento que a Lei do Distrato pode operar como regra geral, mas sofre um “freio” quando o negócio se insere em relação de consumo, pois a jurisprudência da corte, ao interpretar os artigos 51, IV, e 53 do CDC, veda que a soma dos descontos ultrapasse 25% dos valores pagos, excetuada a fruição. Para amarrar a coerência interna, o voto remete expressamente ao precedente REsp 2.106.548/SP (Djen 19/9/2025), mencionado como fundamento para essa leitura.

É justamente aqui que se instala a “confusão” apontada nas discussões atuais do STJ e do mercado: precedentes que consolidaram a tese do teto de 25% vêm sendo utilizados como eixo decisório em controvérsias que, na prática, exigem distinguir com cuidado loteamento (Lei 6.766/1979) e incorporação imobiliária (Lei 4.591/1964), sobretudo quando há patrimônio de afetação, instituto pensado para proteger a coletividade de adquirentes e a higidez econômico-financeira do empreendimento.

No acórdão do REsp 2.207.712/SP, por exemplo, o próprio tribunal de origem tratou o caso como incorporação afetada e aplicou o artigo 67-A, §5º; ainda assim, a 3ª Turma reconduziu a solução ao CDC e ao teto de 25%, reforçando a leitura de que, nas relações de consumo, a afetação não legitima automaticamente a retenção em 50%.

Resultado é um cenário de divergência que alimenta a insegurança jurídica

De um lado, forma-se a mensagem de que a Lei do Distrato não pode relativizar a proteção do consumidor quando a cláusula de penalidade produz perda relevante dos valores pagos; de outro, permanece forte a tese de que o legislador, ao permitir 50% na afetação, buscou calibrar um risco sistêmico próprio das incorporações, em que o distrato em massa pode desorganizar o fluxo do empreendimento e afetar terceiros adquirentes.

Enquanto não houver uniformização interna mais clara no STJ, a discussão tende a continuar oscilando entre essas duas racionalidades, e a fronteira entre loteamento e incorporação — que deveria ser ponto de partida técnico — seguirá sendo, muitas vezes, o ponto de maior fricção interpretativa.

Por fim, é importante registrar que a Lei de Incorporações (Lei 4.591/1964) prevê regras mais rigorosas para a desistência justamente porque disciplina um negócio jurídico distinto do loteamento, com dinâmica econômica e riscos próprios, especialmente quando há patrimônio de afetação.

Por isso, a análise judicial sobre retenção não deve transpor automaticamente soluções construídas para loteamentos (Lei 6.766/1979) para hipóteses de incorporação, sob pena de desconsiderar o regime legal específico e ampliar a insegurança decisória; a interpretação adequada exige partir do correto enquadramento do contrato e aplicar o tratamento legislativo e jurisprudencial compatível com cada modalidade.