A proibição de lançamento de resíduos sólidos a céu aberto [1] previsto na Lei 12.305/2.010 criou um aparente dilema licitatório. E, no futuro, uma oportunidade de negócios.
Por um lado, a Súmula 15 do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (TCE-SP) veda a exigência de compromisso alheio à disputa, pois restringiria o número de licitantes interessados. Assim:
“SÚMULA Nº 15 – Em procedimento licitatório, é vedada a exigência de qualquer documento que configure compromisso de terceiro alheio à disputa.”
Por outro lado, seria prudente a contratação de uma empresa que não tenha local para descarte lícito e adequado à preservação do meio ambiente?
Vedação de carta de anuência como requisito de habilitação
A jurisprudência do TCE-SP [2], firmada em 2023, é clara ao vedar tal exigência como requisito de habilitação. Assim:
“EMENTA: EXAME PRÉVIO DE EDITAL. CONCORRÊNCIA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE OPERAÇÃO DE ESTAÇÃO DE TRANSBORDO E TRANSPORTE DE RESÍDUOS SÓLIDOS ATÉ ATERRO SANITÁRIO.IMPOSIÇÃO DE ENTREGA DE CARTA DE ANUÊNCIA DO ATERRO PARA FINS DE HABILITAÇÃO. COMPROMISSO DE TERCEIRO ALHEIO À DISPUTA. IMPOSSIBILIDADE. CORREÇÕES DETERMINADAS. PROCEDÊNCIA REPRESENTAÇÕES. PARCIAL E PROCEDÊNCIA DAS Para habilitação em torneio licitatório, a imposição de entrega de carta de anuência emitida pelo aterro sanitário que receberá resíduos sólidos configura compromisso de terceiro alheio à disputa, em descompasso com a Súmula TCESP nº 15.”
Por outro lado, a jurisprudência do próprio TCE-SP [3], firmou, em 2022:
“Igualmente procedente a crítica que recai sobre as exigências, impostas como condição de habilitação, de apresentação de carta de anuência do proprietário do aterro sanitário e dos respectivos atestados de capacidade técnica da anuente (subitem 5.2.3.2.13), imposições estas que, direcionadas às empresas que não possuam local dessa espécie, representam compromissos de terceiros alheios à disputa, rechaçados pela Súmula n.º 15. Com efeito, nessas situações, conforme entendimento jurisprudencial prevalente nesta Corte, durante a etapa de habilitação, pode ser demandada declaração compromissória de que, caso se sagre vencedora, a empresa apresentará, em prazo razoável e previamente fixado no edital, a carta de anuência do titular do aterro sanitário. Nessa trilha, confiram-se as decisões proferidas nos processos n.ºs 756.989.15-85, 1020.989.15-8 e 1064.989.15-56, todos sob relatoria do eminente Conselheiro Renato Martins Costa.”
Desta forma, a mera declaração de que será obtida posteriormente, a carta de anuência, pelo vencedor, não ofenderia a Súmula nº 15 do TCE-SP.
Em nosso entendimento, se o licitante quiser poderá, perfeitamente, utilizar carta de anuência que já detenha ou o seu próprio aterro sanitário. Ou ainda, outras formas de destino que respeitem a regra da vedação de descarte a céu aberto.
Para preservação da competitividade, tal “exigência” se transforma “numa das possibilidades” dadas ao licitante.
Outras opções
Mas seria a única opção para compatibilizar a Súmula 15 do TCE-SP com a competitividade?
Ousamos afirmar que não.
Imaginemos, hipoteticamente, que uma empresa detenha tecnologia nova e consiga obter lucro do lixo, transformando-o em adubo e/ou reciclando-o. Ou ainda, uma tecnologia nova e disruptiva que gere lucro a partir do lixo.
O município poderia exigir a declaração de posterior carta de anuência?
Evidentemente que não.
O objetivo da Súmula 15 do TCE-SP é garantir a competitividade, por isso a carta de anuência deve ficar para depois da escolha do vencedor em momento anterior (ou concomitante) à assinatura do contrato.
Porém, a vedação de descarte de lixo à céu aberto não obriga, necessariamente, o uso do aterro sanitário. É a hipótese mais adequada e mais utilizada no atual estágio da legislação ambiental. A própria Lei 12.305/2010 [4] veda “lançamento in natura a céu aberto” e não obriga que o destino seja o aterro sanitário.
O aterro sanitário é uma das hipóteses possíveis, ainda que seja a mais comum e a mais provável, não é a única por toda a eternidade.
A hipótese de uso do lixo como algo lucrativo, hoje, pode parecer distante e ilusória para algumas pessoas.
Alguns países utilizam a incineração do lixo para produzir energia elétrica. O jornal Folha de S.Paulo [5], por exemplo, reproduziu notícia do New York Times sobre essa forma de destinação do lixo na Dinamarca.
O uso de esgoto para a produção de adubo já é, também, uma realidade.
Na biblioteca digital da USP [6] localizamos uma dissertação de mestrado sobre o tema, de autoria de Thiago de Almeida Leite: “Compostagem termofílica de lodo de esgoto: higienização e produção de biossólido para uso agrícola”. Isso seria difícil de imaginar num passado não muito distante.
Por outro lado, a gasolina, hoje considerada um líquido precioso produzido a partir do “ouro negro”, já se enquadrou, no passado, como lixo. O derivado de petróleo que tinha valor comercial era a querosene para a iluminação e não o “resíduo” gasolina.
A BBC [7] já noticiou o uso de fezes humanas como combustível para aviação [8]:
“Uma nova empresa de aviação desenvolveu um tipo de combustível para jatos feito inteiramente de esgoto humano.
Químicos de um laboratório em Gloucestershire transformaram o resíduo em querosene.
James Hygate, CEO da Firefly Green Fuels, disse: “Queríamos encontrar uma matéria-prima de baixo valor e altamente abundante. E, claro, fezes são abundantes.”
Testes independentes realizados por reguladores internacionais da aviação concluíram que o produto era praticamente idêntico ao combustível fóssil padrão para aviação.
A equipe da Firefly trabalhou com a Universidade de Cranfield para examinar o impacto de carbono do ciclo de vida do combustível. A conclusão foi que o combustível da Firefly tem uma pegada de carbono 90% menor do que o combustível de aviação padrão.”
Portanto, em plena era das tecnologias que viabilizaram “marcha à ré” em foguetes, a morte lenta do taxi pelo Uber e a transformação de fezes humanas em combustível de aviação, não se afigura razoável a restrição de solução, apenas, da carta de anuência ou do compromisso da carta de anuência.
O ideal, pensamos, seria a previsão no edital de regra que viabilize a carta de anuência posterior e, ainda, qualquer técnica que solucione o problema do lixo. A solução, porém, tem o aterro sanitário como uma dentre as infinitas soluções que ainda serão criadas pela criatividade humana.
Nossa sugestão é o uso da expressão: “…CARTA DE ANUÊNCIA (OU QUALQUER COMPROVAÇÃO DA VIABILIDADE LOGÍSTICA DO TRANSPORTE E DESTINO DOS RESÍDUOS SÓLIDOS”.
Desta forma, a carta de anuência prévia (ou posterior) e/ou qualquer técnica (disruptiva ou não) pode ser utilizada.
A solução parece ser mais adequada ao mundo disruptivo em que vivemos, ao princípio da competitividade e, ainda, à Súmula 15 do TCE-SP.
Ademais, o objetivo da licitação não é apenas a seleção da proposta mais vantajosa, mas também o desenvolvimento tecnológico sustentável. Assim:
“Art. 11. O processo licitatório tem por objetivos:
I – assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto;
II – assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição;
III – evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos;
IV – incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável.”
Logo, a carta de anuência, a propriedade de aterro, a anuência no momento do contrato, ou tecnologias disruptivas (ou não disruptivas) de inovação e desenvolvimento sustentável devem, igualmente, ter o mesmo valor numa licitação para coleta e destinação de resíduos sólidos.
Imprescritibilidade de indenização decorrente do lixo
Os municípios devem observar acentuada cautela em licitações desse tipo. O lixo com destinação inadequada pode, eventualmente, gerar o dever de indenizar.
Ainda que o Tema 1.118 do STF forneça instrumento de defesa ao município na hipótese de culpa do fornecedor, o fato é que os danos ambientais são imprescritíveis.
Nesse diapasão escrevemos em texto publicado nesta ConJur [9] e selecionado pela respeitada Universidade Harvard [10]:
“Aliás, outras prescrições em face do erário continuam afastadas pelo texto constitucional. Os artigos 183,§3º e 191, parágrafo único da Constituição Federal de 1988 vedam a usucapião de imóveis públicos, proibindo a prescrição aquisitiva em face do poder público.
Corrobora nossa interpretação, também, o Tema 999 do STF que ao adotar a imprescritibilidade do dano ambiental reforça a hermenêutica de imprescritibilidade do interesse público propriamente dito”.
Logo, o cuidado deve ser redobrado pelo município nas licitações desse tema, notadamente quanto a novas tecnologias que devem respeitar o meio ambiente.
Declaração de direitos da liberdade econômica
Outro fator que nos faz opinar por uma previsão “mais aberta” no edital quanto às novas tecnologias é a previsão da Declaração de Direitos da Liberdade Econômica (Lei Federal nº 13.879/2.019) que prevê:
“Art. 4º É dever da administração pública e das demais entidades que se vinculam a esta Lei, no exercício de regulamentação de norma pública pertencente à legislação sobre a qual esta Lei versa, exceto se em estrito cumprimento a previsão explícita em lei, evitar o abuso do poder regulatório de maneira a, indevidamente:
I – criar reserva de mercado ao favorecer, na regulação, grupo econômico, ou profissional, em prejuízo dos demais concorrentes;
II – redigir enunciados que impeçam a entrada de novos competidores nacionais ou estrangeiros no mercado;
III – exigir especificação técnica que não seja necessária para atingir o fim desejado;
IV – redigir enunciados que impeçam ou retardem a inovação e a adoção de novas tecnologias, processos ou modelos de negócios, ressalvadas as situações consideradas em regulamento como de alto risco”.
Assim, a previsão de “enunciados” aplica-se, também, às licitações. O dever de progresso tecnológico, além se ser essência da natureza humana, é, também, dever jurídico decorrente da mencionada Declaração de Direitos.
Conclusão
A contratação de empresa para coleta e destinação de resíduos sólidos deve observar o princípio da competitividade e a Súmula 15 do TCE-SP. A carta de anuência como exigência de habilitação fere a competitividade, mas a possibilidade de seu uso, do mero compromisso ou da propriedade de aterro não ferem tal princípio.
A melhor opção, num mundo disruptivo, é prever a possibilidade de carta de anuência ou qualquer comprovação de viabilidade logística do transporte e destino dos resíduos sólidos. Essa última expressão inclui tecnologias disruptivas e não disruptivas que podem, inclusive, gerar lucro a partir do lixo.
[1]“Art. 47. São proibidas as seguintes formas de destinação ou disposição final de resíduos sólidos ou rejeitos:
I – lançamento em praias, no mar ou em quaisquer corpos hídricos;
II – lançamento in natura a céu aberto, excetuados os resíduos de mineração”(grifos nossos);
[2] DECISÃO PLENÁRIO[2] BOLETIM 24 MAIO DE 2.023, TC 009556.989.23-4 e outros, Sessão Plenária de 31/05/2023. Redator: Conselheiro Edgard Camargo Rodrigues
[3] TC 007320.989.22.1 e TC 15370.989.21-2, Embargante Prefeitura Municipal de Mendonça e Monte Azul Engenharia Ltda, relator: Sidney Stanislau Beraldo.
[4] “Art. 47. São proibidas as seguintes formas de destinação ou disposição final de resíduos sólidos ou rejeitos:
I – lançamento em praias, no mar ou em quaisquer corpos hídricos;
II – lançamento in natura a céu aberto, excetuados os resíduos de mineração”(grifos nossos);
[8] Tradução do google translate.
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