Nova disciplina legislativa do crime de estupro de vulnerável

Até as modificações legislativas produzidas em 2009, pela Lei nº 12.015, não havia a figura típica do estupro de vulnerável, sendo, no Brasil, a estrutura legislativa penal baseada em uma figura geral do crime de estupro (conjunção carnal), outra do atentado violento ao pudor (atos libidinosos diversos da conjunção carnal) e uma regra específica de presunção de violência, em alguma hipóteses, associadas à idade e à capacidade mental.

Quando a legislação penal é modificada em 2009, os crimes de estupro e atentado violento ao pudor (teoria dualista) são unificados no delito de estupro (teoria monista). Pressionado pela relativização então em curso nos tribunais, em relação às hipóteses de presunção de violência, o legislador estabeleceu regra que não deveria admitir flexibilizações, pela qual o ato sexual praticado com menores de 14 anos seria estupro, salvo a comprovação de erro de tipo.

Em outras palavras, quando da reforma legislativa produzida pela Lei nº 12.015/2009, um dos seus objetivos fundamentais era inviabilizar flexibilizações em relação aos atos sexuais praticados com menores de 14 anos, até porque, referida reforma, ocorre em momento em que o Congresso havia se deparado com resultados impressionantes carreados pela “CPI da Pedofilia”, pelos quais se evidenciava normalização do abuso sexual contra crianças no Brasil.

Nesse sentido, construções retóricas tendentes a criar relativização na ideia de vulnerabilidade estabelecida na lei penal aos menores de 14 anos, em relação à prática de atos sexuais, nunca estiveram adaptadas ao modelo legislativo existente, sendo, em verdade, hipóteses de afastamento da tipicidade penal, sem qualquer respaldo dogmático.

De qualquer sorte, a problemática apresentada motivou nova mudança legislativa na estrutura do crime de estupro, especificamente, em relação ao estupro de vulneráveis, sendo sancionada, em 8 de março do presente ano, a Lei nº 15.353, pela qual o já manifesto é repetido de forma contundente, inserindo-se um §4º ao artigo 217-A para taxativamente afirmar que “é absoluta a presunção de vulnerabilidade da vítima e inadmissível sua relativização.”

Igualmente, o §5º do artigo 217-A do Código Penal ganhou maior detalhamento, pois, se antes estabelecia que o crime não era afastado, em razão do consentimento da vítima ou de ter ela mantido relações sexuais anteriores, agora, agrega, além destas, que também não o afasta, a experiência sexual da vítima ou a ocorrência de gravidez resultante da prática do crime.

A verdade é que o surgimento de nova onda flexibilizante do rigor legislativo em relação à criminalização do ato sexual praticado com menores de 14 anos demandou ação legislativa reafirmando o próprio conteúdo normativo e ainda explicitando que experiência sexual ou gravidez resultante do ato não excluem o delito, o que já seria bastante evidente, pois, o sistema normativo penal brasileiro não contava com causas de justificação decorrentes de referidas circunstâncias.

Inegável certo desconforto surgido da percepção de que houve necessidade de explicitar legislativamente o já explícito, ante a aparente busca de um processo de normalização dos atos sexuais com menores de 14 anos.

A questão da interpretação que objetivava flexibilizar a vulnerabilidade dos menores de 14 anos, sem qualquer espaço legislativo para tal ou campo dogmático a permiti-la, evidencia justamente a construção de raciocínios que tentam tirar a reprovabilidade incita a conduta de sexualizar crianças.

Já apontei, há algum tempo, no artigo, “Estupro, pedofilia e domínio”, como há linearidade na sociedade brasileira quando são aceitos comportamentos violadores da liberdade sexual, em grande parte submetendo mulheres à condição de objeto, e à prática da pedofilia, pois a ancoragem comportamental está no o desejo de domínio, de submissão do fisicamente mais frágil.

Normalização de conduta própria do universo da pedofilia

Nessa toada, a “cultura do estupro” , seguramente uma das chagas da sociedade contemporânea, pela qual a mulher, em especial, é colocada em condição de submissão, é uma ponte retórica utilizada para tentar normalizar a abjeta sexualização infantil, fazendo desaparecer a ideia da natural submissão presente nos menores de 14 anos em relação a um adulto, sendo que, não por acaso, as denúncias de abuso e exploração sexual contra crianças e adolescentes, segundo o Ministério dos Direitos Humanos, aumentaram, no Brasil, 195%, entre 2000 e 2024.

Quanto a isso, há temas em relação aos quais existe clara relutância no enfrentamento, mas não se pode ignorar que os universos paralelos existentes, por exemplo, na internet, têm permitido que a sexualidade seja tratada de modo a normalizar as diferentes ações em que ela se manifesta, inclusive, entre as quais está inserido o conteúdo de dominação e submissão, próprias do estupro e da pedofilia.

Assim, ao passo que é preciso debater a nova realidade gerada pelo acesso ilimitado a todo e qualquer conteúdo, inclusive sexual, no mundo da internet, também é preciso trazer a lume a responsabilidade presente no dia a dia da aplicação do Direito neste cenário.

Quando o mundo jurídico flexibiliza regra claramente absoluta para admitir que menores de 14 anos possam ser utilizados para a obtenção do prazer sexual por adultos, há algo muito mais profundo que uma questão de técnica jurídica, havendo a percepção de que foram normalizadas condutas próprias caracterizadoras da pedofilia.

Importa que isso seja afirmado sem receios: as ações sexuais praticadas com menores de 14 anos se inscrevem no universo da pedofilia, não sendo aceitável que a estrutura jurídica as tutele, pois, quando, por exemplo, afirmada a validade de uma relação conjugal de um adulto com uma menor de 14 anos ou a adequação de um “namoro” em iguais condições, desde que contando com autorização dos genitores, mais além do que não reprimir, o sistema jurídico está tutelando a conduta, de forma direta está tutelando e regularizando a pedofilia.

Não se trata enfim de defender qualquer trajetória punitivista, mas de observar que, dentro do atual estágio de construção do sistema jurídico brasileiro, a flexibilização jurisprudencial em torno da vulnerabilidade sexual de um menor de 14 anos ou da possibilidade de impor a prática sexual, independente da circunstância, a uma mulher, mais além da decisão sobre a imposição de pena ou não, representa normalizar o absurdo, normalizar o domínio de seres humanos por outros, normalizar que o mais forte possa submeter o mais frágil .

Preocupa a necessidade legislativa de reafirmar a obviedade de que há uma vulnerabilidade intrínseca às crianças, de sorte que a sexualização delas não deve ser aceita pelo sistema, pois a contracara disso é uma parte da sociedade tentando normalizar a prática da pedofilia.

Enfim, a legislação agora ficou de taxatividade como, talvez, nenhuma outro oportunidade, existente, afirmando ser crime de estupro a prática de qualquer ato sexual com pessoas estabelecidas como vulneráveis, nas quais se inserem os menores de 14 anos, sendo esta vulnerabilidade absoluta, não admitindo relativização e, ainda, situações não previstas em lei como justificantes, não servem a tornar lícita a conduta.

Com isso, há esperança de que reste claro que não há normalização, no Brasil, da prática sexual com crianças e menores vulneráveis, assim como não há em qualquer forma de prática sexual, guiada pela imposição ao outro.